Argomento: Commercio internazionale
Aggiornato al 03/03/2011
Il termine inglese hardship viene tradotto in italiano come “disagio”, “avversità”. Nel linguaggio del commercio internazionale esso sta ad indicare una situazione sopravvenuta o sconosciuta al momento della conclusione di un contratto, al verificarsi della quale l’equilibrio economico del contratto stesso ne risulta sensibilmente alterato, rendendo una prestazione particolarmente onerosa rispetto alle altre.
Con l’inserimento di una clausola di hardship in un documento contrattuale, quindi, le parti disciplinano come reagire ad una situazione in cui l’equilibrio contrattuale viene alterato da un fattore esterno, allo scopo di adattare i loro rapporti alle nuove circostanze, o attraverso la rinegoziazione delle condizioni contrattuali, o attraverso l’intervento di un terzo che ristabilisca la parità tra le rispettive prestazioni.
La clausola di hardship va distinta dall’affine clausola di forza maggiore: mentre in questa seconda tipologia di clausola vengono disciplinate le conseguenze di un evento imprevedibile o imprevisto che rende una delle prestazioni del tutto impossibile ad eseguirsi, la circostanza contemplata dalla clausola di hardship non impedisce alla parte che la subisce di dare esecuzione al contratto per quanto di sua competenza, bensì rende la sua prestazione eccessivamente onerosa rispetto alla controprestazione, ossia economicamente sconveniente.
È bene notare che l’evento di hardship, analogamente a quanto di solito previsto nelle clausola di forza maggiore, può consistere tanto in un evento verificatosi successivamente alla conclusione del contratto, quanto in una situazione preesistente alla stipulazione, ma che la parte che la subisce non conosceva o non poteva ragionevolmente conoscere.
Avv. Marco Agami
Ordine degli Avvocati di Padova
ACLaw - Ceccon & Associati
Le clausole di hardship generalmente presentano una struttura trifasica:
- Definizione dell’evento di hardship: possono essere indicate, a titolo esemplificativo, delle ipotesi specifiche, quali eccezionali rialzi del costo delle materie prime, ribassi nel valore del prodotto finito, variazioni delle imposte o dei dazi doganali. In ogni caso deve trattarsi di situazioni del tutto imprevedibili e tali da alterare nella sostanza l’equilibrio contrattuale originario. Va comunque rilevato che nella maggior parte dei casi la formulazione utilizzata è estremamente generica, allo scopo di includere il maggior numero possibile di diverse situazioni.
- Modalità di accertamento dell’evento di hardship: le parti del contratto disciplinano il modo in cui la circostanza di squilibrio contrattuale deve essere accertata, documentata e comunicata alla controparte per poter dare esecuzione al procedimento di ristrutturazione del contratto. In genere, sarà previsto che la parte che denuncia l’evento di hardship debba provare, da un lato, che la sua prestazione è diventata eccessivamente onerosa a causa di un evento fuori dal suo ragionevole controllo e che non poteva essere ragionevolmente previsto al momento della conclusione del contratto, e che, dall’altro lato, non ha potuto ragionevolmente evitare o superare l’evento o le sue conseguenze sfavorevoli. Potranno anche essere previste delle ipotesi in cui le parti debbano collaborare per accertare l’effettiva sussistenza dell’evento di hardship.
- Disciplina delle conseguenze della dichiarazione di hardship: vengono illustrate le modalità attraverso le quali le parti debbono giungere ad una nuova fase di negoziato finalizzata ad adattare le condizioni del contratto alla nuova situazione e dunque a riportare l’equilibrio tra le prestazioni. Può essere previsto che la parte che denuncia l’evento di hardship debba proporre all’altra quale mezzo utilizzare per porre rimedio allo squilibrio. È anche possibile che le parti prevedano, nel caso in cui i negoziati non vadano a buon fine, il ricorso ad un terzo imparziale con funzioni di arbitro, che si sostituirà alle parti nel tentativo di riequilibrare le condizioni contrattuali o, in alternativa, la possibilità di dichiarare risolto il contratto.
Le clausole di hardship sono largamente diffuse nel commercio internazionale, quali strumenti che consentono alle parti di un contratto di reagire ad un sostanziale mutamento degli equilibri economici, salvaguardando al contempo la relazione contrattuale attraverso un obbligo di rinegoziare le condizioni del contratto.
In alcuni ordinamenti giuridici, a dire il vero, sono previsti strumenti normativi finalizzati alla soluzione delle situazioni di squilibrio contrattuale. Si pensi al Codice Civile italiano, i cui articoli 1467 – 1469 sanciscono la possibilità di richiedere la risoluzione di un contratto se la prestazione di una parte è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di un evento straordinario ed imprevedibile (la c.d. risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta).
Tuttavia il nostro ordinamento costituisce, a dire il vero, un’eccezione: in genere nella prassi degli affari e nella maggior parte degli ordinamenti nazionali vige il principio di immodificabilità degli accordi contrattuali, se non nella misura in cui espresse pattuizioni lo consentano.
Pertanto, qualora un contratto internazionale sia regolato da una legge nazionale che di per sé non consente la revisione degli accordi in caso di mutamento della situazione di fatto, è opportuno e utile che venga inserita nel documento contrattuale una disciplina della hardship.
Sotto un profilo più pratico, la clausola di hardship può risultare particolarmente utile quando una delle parti abbia un interesse preminente alla prosecuzione del contratto, ad esempio in un rapporto di durata (somministrazione, fornitura, distribuzione, eccetera). In queste ipotesi la clausola di hardship impedisce all’altra parte di trarre un vantaggio dallo squilibrio contrattuale sopravvenuto, obbligandola ad una revisione delle condizioni contrattuali.
Cosa succede nel caso in cui l’altra parte si rifiuti di rinegoziare le condizioni contrattuali o tenga un comportamento in mala fede nelle nuove trattative, in difetto di previsione espressa nella clausola di hardship?
Si ritiene, per lo più, che tale comportamento possa legittimare la risoluzione del contratto per inadempimento dell’obbligo di rinegoziare e per violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nell’esecuzione del contratto.
Esistono dei modelli di clausola di hardship?
La Camera di Commercio Internazionale ha redatto per la prima volta nel 1985 uno standard form di clausola di hardship, riformulato nel 2003. Il testo in italiano può essere acquistato sul sito www.ciitalia.org.
Anche i Principi Unidroit prevedono una disciplina della hardship agli articoli 6.2.1 – 6.2.3 (il testo italiano è scaricabile gratuitamente da questo link). La caratteristica di questa clausola è di prevedere espressamente il ricorso al giudice o ad un arbitro nel caso di esito negativo della rinegoziazione finalizzata al riequilibrio del contratto. Alcuni studiosi tuttavia ritengono che questa soluzione non rappresenti un equo bilanciamento degli interessi delle parti, poiché in sostanza la funzione di riequilibrio del contratto viene demandata ad un terzo estraneo alle parti, e ne sconsigliano l’utilizzo. Nel caso in cui le parti decidessero di richiamarsi alla disciplina Unidroit della hardship, pertanto, si suggerisce di valutare se escludere espressamente questa facoltà di ricorso al terzo.
Qual’è la conseguenza di un esito negativo delle trattative avviate in seguito ad una denuncia di hardship?
La clausola di hardship in genere dovrebbe prevedere espressamente tale situazione: le soluzioni più frequenti contemplano la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto oppure di rivolgersi ad un soggetto terzo (o al giudice), già determinato o determinabile, che adatti il contratto alle nuove circostanze o, in difetto, lo dichiari risolto. Va tuttavia rilevato come il ricorso ad un soggetto terzo non venga visto con favore nella prassi del commercio internazionale, dal momento che il terzo, sostituendosi alle parti, sottrae loro il potere di negoziare.
