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Insolvenze transfrontaliere e diritto comunitario

del 27/01/2011
CHE COS'È?

Insolvenze transfrontaliere e diritto comunitario: definizione

Il Regolamento 1346/2000 detta, per la prima volta, una complessa regolamentazione dell’insolvenza delle imprese transfrontaliere nell’Unione Europea e pone così rimedio a una pregressa situazione di incertezza, quantomeno in ambito comunitario.
I principi generali del Regolamento
Il regolamento e’ destinato a sostituire, nelle relazioni tra gli Stati membri, le convenzioni precedentemente stipulate (ivi comprese quelle stipulate dall’Italia), che mantengono vigore soltanto con riferimento alle procedure iniziate prima della sua entrata in vigore, ed e’ espressamente prevista la sua inapplicabilità in uno Stato membro soltanto se esso sia incompatibile con eventuali obblighi in materia fallimentare derivanti da una convenzione stipulata con Stati terzi prima della sua entrata in vigore (art. 44 Reg.).
Il Regolamento disciplina i tre aspetti fondamentali della cooperazione giudiziaria:

  1. la competenza ad aprire la procedura di insolvenza;
  2. il riconoscimento delle decisioni negli Stati dell’Unione Europea;
  3. l’individuazione del diritto applicabile alla procedura.

Relativamente al primo punto, è stata introdotta la distinzione tra luogo in cui e’ situato il centro degli interessi principali del debitore, ove può essere aperta una procedura principale, e luogo ove egli possiede una dipendenza, ove può essere aperta una procedura secondaria.
Il principio cardine che regola il riconoscimento della procedura d’insolvenza e’ fissato nell’art. 16 del Regolamento, che prevede l’immediata efficacia della decisione adottata in uno Stato membro, non appena essa produce effetto nello Stato d’apertura, anche quando il debitore per la sua qualità non può essere assoggettato ad una procedura d’insolvenza negli altri Stati membri.
La disciplina applicabile alla procedura é, infine, basata sulla dicotomia tra la regola generale posta nell’art. 4 del regolamento che individua in linea generale la lex fori concursus con riferimento alla procedura principale e a quella secondaria, e le regole speciali contenute negli articoli successivi, che prevedono alcune deroghe fondate in parte su una serie di criteri di collegamento tipici del diritto internazionale privato, chiamato a svolgere una funzione suppletiva.

Avv. Emanuele Silvi
Ordine degli avvocati di Ancona
Andreano Studio Legale S.t.P.

 


COME SI FA

La disciplina adottata
Il Regolamento si ispira al principio di “universalità limitata o attenuata”, sintesi della inveterata contrapposizione tra i principi ispiratori delle discipline in materia fallimentare: universalità e territorialità.
Anziché introdurre una procedura unitaria ed esclusiva, viene introdotto un modello che affianca, ad una procedura principale con portata tendenzialmente universale, un sistema di procedure a carattere territoriale, distinte ma coordinate, con una duplice funzione: da un lato, limitare la potenzialità espansiva della procedura principale, dall’altro tutelare gli interessi locali.
La norma del Regolamento dedicata alla competenza internazionale (l’art. 3) si articola in due criteri attorno ai quali gravitano poi tutte le dinamiche del coordinamento tra procedure:

  1. il primo criterio abilita ad aprire una procedura principale il giudice nel quale sia ubicato il “centro degli interessi principali del debitore” (che, come chiarisce il punto 13 del Preambolo, si identifica con il “luogo in cui il debitore esercita in modo abituale e riconoscibile a terzi la gestione dei propri interessi”);
  2. il secondo criterio riconosce la possibilità di aprire una procedura a carattere territoriale nel caso in cui nello Stato membro sia presente una “dipendenza” (che l’art. 2 lett. H del Regolamento definisce quale “luogo di operazioni nel quale il debitore esercita in maniera non transitoria un’attività economica organizzata”).

La disciplina in tal modo introdotta si fonda, principalmente, su di una presunzione iuris tantum di coincidenza del centro principale degli interessi con la sede statutaria dell’impresa, allo scopo di garantire una certa prevedibilità delle soluzioni e di scongiurare il fenomeno del forum shopping (considerando n. 2), concretantesi in manovre poco trasparenti di trasferimento fittizio dell’attività di impresa all’estero nell’imminenza della crisi, al solo scopo di precostituirsi un foro, e quindi una normativa, più favorevole ai propri interessi.
La procedura principale ha portata tendenzialmente universale, tale da coinvolgere tutti i beni del debitore, ovunque situati: sin dal momento dell’apertura, tutti gli elementi attivi del patrimonio del debitore restano assoggettati alla procedura d’insolvenza, anche se collocati in altri stati membri; e ancor prima, in pendenza dell’istanza di apertura, il curatore provvisorio appositamente nominato è legittimato a chiedere tutti i provvedimenti conservativi sui beni del debitore ubicati in altro Stato, che gli siano consentiti dalla legge estera (art. 38).
La procedura secondaria ha carattere esclusivamente territoriale, ossia limitato ai beni del debitore localizzati nello Stato, e natura necessariamente liquidatoria: tanto che, nel caso di precedente apertura di una procedura secondaria con finalità di risanamento, il curatore della procedura principale aperta successivamente potrebbe imporne la conversione in procedura di liquidazione, ove ciò si riveli utile per gli interessi dei creditori della procedura principale (art. 37).
Inoltre, mentre la procedura principale esplica i suoi effetti in tutti i paesi membri senza necessità di alcuna procedura di riconoscimento (art. 17), la procedura secondaria ha effetti extraterritoriali ben più limitati, in quanto limitati solo a rendere incontestabile all’estero la decisione giudiziale di apertura della stessa.
La tendenziale predominanza della procedura principale è rivelata dal conferimento al curatore di essa di alcuni poteri di iniziativa ed intervento, suscettibili di condizionare lo sviluppo delle procedure secondarie contemporaneamente pendenti: in base all’art. 18 il curatore della procedura principale può esercitare in tutto il territorio comunitario tutti i poteri che gli sono consentiti dalla legge dello Stato di apertura, ed in particolare può trasferire i beni fuori dal territorio dello Stato in cui essi si trovano (sempre che non vi sia stata aperta una procedura territoriale); l’art. 33, inoltre, consente al curatore della procedura principale di chiedere la sospensione della operazioni di liquidazione dell’attivo della procedura secondaria, qualora ravvisi la necessità di salvaguardare la funzionalità dell’impresa nel suo complesso; richiesta che il Giudice può disattendere solo nel caso in cui rilevi una manifesta mancanza di interesse per i creditori della procedura principale; in base all’art. 34, se la legge applicabile alla procedura secondaria consente la chiusura senza liquidazione mediante un piano di risanamento o un concordato, la misura è proposta dal curatore della procedura principale, il cui assenso è necessario per l’adozione della misura definitiva (oppure, in difetto di tale assenso, essa non deve ledere gli interessi finanziari dei creditori della procedura principale); infine l’art. 35 impone il trasferimento delle eventuali attività residue della massa della procedura secondaria, dopo la liquidazione, al curatore della procedura principale.
Le norme sopra citate dimostrano chiaramente l’importanza della qualificazione della procedura in termini di principalità o territorialità, ed impongono una risposta positiva alla domanda circa la sussistenza di un dovere per il giudice nazionale di qualificazione alla stregua delle norme comunitarie, che gli imponga di dichiarare se la procedura che avvia ambisce a caratteri di transnazionalità o resta localizzata negli effetti al territorio nazionale.


CHI

Il regolamento si applica a partire dal 31 maggio 2002 a tutte le procedure d’insolvenza aperte negli Stati membri (ad eccezione della Danimarca), relativamente ad imprese il cui centro degli interessi principali sia situato nel territorio di uno Stato membro e purché l’insolvenza abbia carattere transnazionale (art. 43 Reg.).
Sono espressamente escluse dall’ambito di applicazione del Regolamento le banche, le imprese assicuratrici e gli intermediari finanziari, in ragione delle peculiari attività da esse svolte e dei poteri di intervento spettanti alle autorità nazionali in materia (considerando n. 9).


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