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Derivati

Ordine degli Avvocati di Bologna

Aggiornato al 19/04/2012

CHE COS'È
I derivati sono strumenti finanziari complessi il cui valore dipende (deriva) da un’attività finanziaria o reale denominata “attività sottostante”. Alcuni esempi tipici di sottostante finanziario sono: un tasso di cambio tra due valute, un indice di borsa, un’azione (financial derivatives); sono esempi di sottostante reale: il petrolio, l’oro, il caffè (commodity derivatives). 
Gli strumenti derivati sono contratti a termine, ad esecuzione differita, tramite i quali le parti concordano le condizioni alle quali avverrà o potrebbe avvenire in futuro lo scambio di una determinata attività che può consistere sia nella consegna di un bene o di un titolo contro denaro, sia nella consegna di denaro contro denaro. Il contratto derivato è dunque un impegno o una facoltà a realizzare un successivo scambio di cui sono stati fissati a priori l’oggetto (l’attività sottostante), il prezzo, la quantità e la scadenza. 
Questi strumenti quindi sono definiti derivati perché la loro esistenza e il loro valore derivano dall’attività sottostante.
La definizione degli strumenti derivati è rinvenibile all’interno dell’articolo 1 del Testo Unico della Finanza (decreto legislativo 58/98). 
Le tre principali categorie in cui vengono comunemente classificati i derivati finanziari sono: i contratti futures; i contratti di opzione, i contratti di swap.
Oltre alle differenze conseguenti alle diverse strutture contrattuali i derivati si distinguono anche in base al mercato di negoziazione. I contratti derivati, infatti, possono avere origine nei mercati regolamentati oppure nei mercati non regolamentati cosidetti over the counter (OTC). Nel primo caso i contratti derivati sono quotati in borse ufficiali e sono, quindi, standard, facilmente negoziabili, disciplinati da regole di trasparenza. Nella seconda ipotesi i derivati (OTC) non sono standardizzati, nascono da contrattazioni bilaterali di volta in volta personalizzate.
I futures vengono negoziati nei mercati ufficiali, gli swap nei mercati OTC, i contratti di opzione sono scambiati in entrambi i mercati.
Mentre i titoli di debito e di capitale costituiscono per i risparmiatori forme di investimento della ricchezza finanziaria, i derivati rispondono a finalità diverse poiché sono strumenti per la gestione del rischio.
La finalità del derivato può essere di carattere speculativo, ad esempio se acquistando o vendendo strumenti derivati si scommette (specula) sul rialzo o sul ribasso del prezzo dell’attività sottostante, con possibilità di guadagni elevati, ma anche con il rischio di subire ingenti perdite. 
Gli strumenti derivati, tuttavia, se utilizzati in modo differente possono essere conclusi anche con funzione di copertura, consentendo di realizzare strategie di hedging per proteggere il valore del proprio portafoglio finanziario da riduzioni dei prezzi dovute alla variazione dei tassi di interesse (interest rate swap), dei tassi di cambio (currency derivatives), delle quotazioni azionarie (equity derivatives), del grado di solvibilità dei debitori (credit derivatives) o più in generale di contenere o eliminare queste fonti di rischio. 
In Italia i derivati OTC (over the counter) sono divenuti oggetto della cronaca quotidiana dall’estate 2005 quando le indagini disposte dalla Consob hanno rivelato che molte piccole e medie imprese italiane avevano sottoscritto con le banche derivati spesso altamente speculativi che hanno fatto registrare per le imprese perdite anche molto pesanti. Il fenomeno, infatti, iniziato circa dall’anno 2000 ha assunto via via dimensioni sempre più crescenti e ha riguardato non solo le imprese, ma anche molti enti locali italiani e in alcuni casi anche privati cittadini.
COME SI FA
L’eventuale perdita originata dalla conclusione di derivati può essere fonte di controversia tra le parti che hanno concluso l’operazione.
In tal caso la parte che ha subito perdite può incaricare un consulente finanziario al fine di effettuare un’analisi delle operazioni concluse e valutare le criticità economiche-finanziarie dei derivati sottoscritti. Contestualmente è possibile rivolgersi ad avvocati esperti della materia per la valutazione delle criticità giuridiche dei contratti sottoscritti e per la verifica di eventuali violazioni della normativa vigente, in particolare TUF (Testo Unico della Finanza) e Regolamenti attuativi.
Nell’esame della questione potrebbe essere oggetto di valutazione anche l’eventuale responsabilità degli amministratori di società di capitali o degli amministratori di enti locali nella sottoscrizione di strumenti derivati.
CHI
I derivati vengono conclusi da operatori professionali, imprese, privati ed enti locali, questi ultimi entro determinati limiti definiti dalla legge. 
Infatti la “questione” della sottoscrizione di strumenti finanziari derivati da parte degli enti locali e della Pubblica Amministrazione in genere, viene disciplinata, innanzitutto, dalla Costituzione (articolo 119, comma 4, Costituzione: l’attività finanziaria dell’Ente può essere ammessa solo con finalità di mera copertura e/o ammortamento del debito per “finanziarie le funzioni pubbliche loro attribuite”). 
Dal 2001 si sono succeduti interventi normativi volti a regolamentare i limiti e le condizioni relativi al ricorso agli strumenti di finanza derivata da parte degli enti locali. In particolare:
  • legge finanziaria per l’anno 2002 (legge 448/2001) articolo 41 commi 1 e 2 “Finanza degli enti territoriali”: sancisce la finalità di “contenere il costo dell’indebitamento” e prevede il ricorso agli swap “per l’ammortamento del debito”, affidando al decreto ministeriale MEF 389/2003 compiti di coordinamento e riordino in tema di accesso al mercato dei capitali da parte degli enti locali;
  • decreto ministeriale (MEF) 389/2003: limita il ricorso a selezionate categorie di derivati, ribadisce la necessaria finalizzazione delle operazioni in derivati alla ristrutturazione del debito, esclude la legittimità delle cosidette “opzioni digitali”, impone il contenimento di “un eventuale sconto o premio da regolare al momento del perfezionamento delle operazioni non superiore all'1% del nozionale della sottostante passività”;
  • legge finanziaria per l’anno 2007 (legge 296/2006 articolo 1 comma 736): l’utilizzo di strumenti derivati da parte di Regione ed Enti locali “devono essere improntate alla riduzione del costo finale del debito e alla riduzione dell’esposizione ai rischi di mercato”;
  • legge finanziaria per l’anno 2008 (legge 244/2007 articolo 1 comma 381): sancisce la necessità della “massima trasparenza” per i contratti di strumenti finanziari anche derivati sottoscritti da Regioni ed Enti locali.

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