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Interest rate swap

del 10/11/2011
CHE COS'È?

Interest rate swap: definizione

Il contratto di Interest rate swap (IRS) appartiene alla più ampia categoria dei contratti di swap (scambio) e nel nostro ordinamento giuridico trova collocazione normativa tra le disposizioni relative agli strumenti finanziari derivati come previsto dall’articolo 1, comma 3, del Testo Unico della Finanza (T.U.F.). 
Lo swap su tassi di interesse – Interest rate swap – molto utilizzato nella prassi è un accordo mediante il quale due parti realizzano lo scambio tra due prestazioni pecuniarie, esigibili a determinate scadenze periodiche, calcolate applicando due diversi tassi di interesse (fisso e variabile) ad un capitale di riferimento (detto valore nozionale dello swap).
Nel nostro ordinamento giuridico il contratto in esame, secondo la dottrina prevalente, appare riconducibile alla fattispecie dell’accollo interno e cioè dell’accordo in base al quale le parti convengono che una di esse si accolli il debito dell’altra senza che il creditore di quest’ultima venga coinvolto (articolo 1273, comma 3, codice civile). 
L’Interest rate swap (IRS) è dunque un contratto bilaterale, di durata, la cui negoziazione avviene fuori dai mercati regolamentati (è, infatti, un derivato OTC - over the counter). 
In sostanza, l’Interest rate swap consente di mutare una posizione a tasso fisso in una a tasso variabile e viceversa, al fine di coprirsi contro il rischio di tasso di interesse oppure con l’obiettivo di speculare sull’andamento dei tassi di interesse. Dunque, se nella maggior parte dei casi, lo swap su tassi di interesse viene concluso dai contraenti con l’obiettivo di copertura e di riduzione dei costi, a volte tali contratti vengono conclusi con finalità speculative. Ciò accade, ad esempio, quando non vi è un previo indebitamento sottostante rispetto al quale “assicurarsi” e la finalità prevalente è speculare sulle variazioni dei tassi di interesse. 
Fissato il valore nozionale uguale per entrambi i contraenti e normalmente equivalente al valore del finanziamento sottostante si calcolano gli effetti dei due diversi tassi di interesse. Un contraente si impegna a pagare secondo una certa modalità di calcolo a tasso fisso e l’altra parte si impegna a pagare secondo una diversa modalità di calcolo a tasso variabile.
Tali contratti normalmente prevedono una clausola di compensazione (clausola di netting) in forza della quale, nel caso di pagamenti alla stessa scadenza, l’esborso di una parte nei confronti dell’altra riguarderà solo la differenza dell’importo tra le somme dovute da entrambe le parti. Al termine del rapporto contrattuale si effettua una compensazione e solo la differenza è oggetto di pagamento. Con lo scambio della differenza dei flussi finanziari risultanti dall’applicazione dei due diversi parametri è come se le passività a tasso variabile diventassero a tasso fisso e viceversa. 
Le parti possono anche accordarsi per lo scambio di importi inferiori rispetto a quelli dell’indebitamento sottostante. Infatti, anche se è vero che, come detto, nella maggior parte dei casi gli IRS vengono conclusi dalle imprese o da enti contestualmente all’accensione di un muto o di un finanziamento e per tutto l’importo corrispondente all’ammontare dell’indebitamento si deve ricordare che:

  • non tutto il finanziamento sottostante deve necessariamente essere oggetto dell’IRS. Il contratto può essere concluso anche per una parte sola del finanziamento (ad esempio nel caso deciso dalla Corte di Cassazione con la sentenza 2 marzo 2009 n. 5022 il contratto di swap aveva ad oggetto l’85% del finanziamento sottostante). In questi casi il valore nozionale del derivato sarà inferiore all’importo del debito sottostante;
  • il rischio che si vuole gestire con l’IRS è il rischio legato all’ammontare degli interessi da corrispondere anche se questi derivano ad esempio da più contratti di finanziamento in essere. Ciò che rileva dunque è la situazione d’indebitamento complessiva che viene posta come sottostante dell’operazione di swap, a prescindere dalla fonte.

La struttura tipica di IRS sopra descritta è il plain vanilla. Tuttavia, i contratti di Interest rate swap possono presentare clausole aggiuntive che li rendono molto più complessi rispetto a quelli plain vanilla. Tali IRS vengono solitamente denominati esotici per la presenza delle opzioni sui tassi di interesse tra cui ad esempio le opzioni cap, floor, collar.
Nell’ultimo decennio i contratti di swap su tassi di interesse, molto diffusi nella pratica, sono stati all’origine di gran parte del contenzioso in materia di strumenti finanziari derivati. È, infatti, accaduto che un elevato numero di piccole e medie imprese ha sottoscritto IRS con vari intermediari finanziari con l’intento di ridurre i rischi collegati alla variabilità dei tassi di interesse.  
La casistica che ne è scaturita è ampia e variegata. In generale, si può dire che la Giurisprudenza degli ultimi anni ha mostrato che gli oneri ed i costi conseguenti alla conclusione di questi contratti sono stati spesso molto elevati, a volte tali da mettere a rischio la stessa sopravvivenza dell’impresa. A tale proposito, infatti, come già detto sopra, bisogna anche ricordare che, soprattutto per quanto riguarda gli IRS, sono proprio imprese già indebitate a fare ricorso a questa tipologia di swap. Pertanto, l’eventuale andamento negativo dell’IRS può aggravare ulteriormente la situazione finanziaria dell’impresa. 
Nella prassi, inoltre, accade di frequente che i contratti di swap vengano rinegoziati. L’esigenza nasce generalmente dall’eccessivo onere finanziario che l’impresa o l’ente si vede costretto a sopportare in esecuzione della prima operazione di swap. L’eventuale risoluzione anticipata del contratto si presenta di solito estremamente onerosa in quanto comporta il pagamento del differenziale maturato alla data della risoluzione del rapporto, oltre al pagamento della penale quasi sempre prevista per lo scioglimento anticipato del contratto. In questo scenario, l’impresa o l’ente decide di non risolvere anticipatamente il primo contratto di swap e accetta di modificarne le condizioni (rinegoziazione). Così al primo contratto di swap se ne sostituisce un secondo.
Tuttavia, non è sempre detto che la rinegoziazione avvenga a favore dell’impresa o dell’ente. Spesso, infatti, gli intermediari strutturano il secondo swap in modo che esso tenga conto delle passività che erano già maturate a carico dell’impresa con il primo contratto. Inoltre, talvolta, alla rinegoziazione si affianca anche il pagamento di un anticipo (cosiddetto upfront) che consente all’impresa o all’ente di risollevarsi dalla momentanea difficoltà finanziaria. L’anticipo della somma concesso dall’intermediario viene tuttavia controbilanciato da un peggioramento delle condizioni contrattuali per l’impresa o l’ente esposti sempre di più a rischi elevati e ad un aumento delle perdite.

Avv. Silvia Savigni
Ordine degli Avvocati di Bologna
Studio Legale Pederzoli Savigni Zamparini

COME SI FA
Un esempio di IRS plain vanilla è il seguente: due parti concludono un contratto IRS di durata pari a 10 anni su un nozionale di euro 1.000.000. Una parte A (cosiddetta swap payer) paga un tasso fisso (tasso dello swap) pari al 4%, l’altra parte B (cosiddetta swap receiver) un tasso variabile individuato in anticipo ad esempio l’Euribor a 6 mesi.
I tassi vengono applicati sul nozionale di euro 1.000.000. La frequenza dei pagamenti è la stessa per entrambe le parti, ad esempio il 15 maggio ed il 15 novembre di ogni anno. 
Il contratto di interest rate swap viene normalmente concluso tra operatori (imprese, enti, privati) e controparti intermediari. Tuttavia, tale tipologia di swap viene utilizzata anche con controparti operatori invece che intermediari. Si pensi, ad esempio, al caso di due società A e B indebitate per uguale importo, stesso ammontare e medesime scadenze, ma a tassi diversi (fisso e variabile).
Se ciascuna delle due società aspira, rispetto alle condizioni di tasso ottenute, al tasso conseguito dall’altra società, la stipula di uno swap (tipicamente un IRS) permetterà l’inversione delle posizioni. A corrisponderà a B il tasso (ad esempio il tasso fisso) a cui è indebitata B e B corrisponderà ad A il tasso (ad esempio il tasso variabile) a cui è indebitata A.

CHI
Per un’analisi del contratto di Interest rate swap, delle eventuali perdite registrate o in generale delle problematiche conseguenti alla conclusione di un IRS è possibile rivogersi ad un consulente finanziario per l’esame delle criticità economico-finanziarie e ad un avvocato esperto della materia per gli aspetti legali.

FAQ

Quale è la forma prescritta dalla legge per il contratto di Interest rate swap?

L’articolo 23, comma 1, T.U.F. prescrive la forma scritta per i “contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f) e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori”. Tale previsione va peraltro coordinata con la successiva disposizione contenuta nel medesimo articolo che lascia spazio a forme differenti per specifiche ragioni o a seconda della tipologia di cliente: “La Consob, sentita la Banca D’Italia, può prevedere con regolamento che per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma” (articolo 23 comma 1 T.U.F.). In applicazione di tali disposizioni il regolamento attuativo Consob ha quindi stabilito che l’obbligo per gli intermediari di fornire i servizi di investimento, diversi dalla consulenza, sulla base di un apposito contratto avente forma scritta sussiste nei confronti dei clienti al dettaglio (articolo 37 comma 1 Reg. Consob 16190/2007). Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo e la nullità può essere fatta valere solo dal cliente (articolo 23 comma 1 e 3 T.U.F.).

Gli IRS sono contratti aleatori?

Secondo la Giurisprudenza prevalente gli swap ed in particolare gli Interest rate swap sono contratti aleatori, poiché le prestazioni cui sono tenute le parti sono variabili e non possono essere predeterminate con certezza.La natura di contratto aleatorio dell’Interest rate swap è stata affermata dalla Corte di Cassazione sin dal 2001 nella sentenza Cassazione civile 7 marzo 2001 n. 3272 e ribadita successivamente nel 2005 nella sentenza Cassazione civile 19 maggio 2005 n. 10598. La dottrina, al contrario, propende maggiormente per la natura di contratto commutativo (e non aleatorio) dell’Interest rate swap essendo lo scambio dei pagamenti (e non lo scambio dei rischi) la causa tipica che caratterizza i contratti di swap.

Dal punto di vista giuridico, quali sono le conseguenze della natura aleatoria dell’IRS?

Ai contratti aleatori si applica l’articolo 1448 comma 4 codice civile che prevede “non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori”. In tema di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta (articolo 1467 codice civile) si può ritenere che gli IRS, contratti ad esecuzione differita e di natura aleatoria, sono sottoposti alla regola prevista dall’articolo 1467 comma 2 codice civile secondo la quale “la risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto”. Inoltre, l’articolo 1469 codice civile prevede che “le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti”. È, infatti, frequente nei contratti di IRS l’inserimento, comunque, della clausola con la quale si esclude la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e ciò viene fatto come ad affermare più esplicitamente che la variabilità delle prestazioni dei contraenti rientra nella normale alea del contratto oppure per determinare per volontà delle parti il carattere aleatorio del contratto (articolo 1469 codice civile).

L’articolo 1933 codice civile si applica ai contratti di Interest rate swap?

La questione si pone prevalentemente con riguardo agli swap conclusi con finalità speculative. Ci si domanda, in sostanza, se i contratti di swap potrebbero essere esposti all’eccezione di gioco o scommessa quando la finalità dei contratti non è di copertura: un contraente potrebbe opporsi alla richiesta dell’altra parte di pagare il differenziale affermando che lo swap rappresenta in realtà una “semplice scommessa, un gioco” e non dà diritto ad azione?L’articolo 1933 codice civile, infatti, prevede che “non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o scommessa, anche se si tratta di giuoco o scommessa non proibiti”. La previsione normativa è giustificata dal fatto che, secondo il nostro ordinamento giuridico, il gioco non svolge una funzione economica meritevole di tutela. La tesi prevalente esclude l’applicabilità dell’articolo 1933 codice civile ai contratti di swap ritenendo che, al contrario di quanto previsto per il gioco o la scommessa, il nostro legislatore riconosce sempre una funzione economica al contratto di swap.
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