Mediazione rapporti con l'arbitrato: definizione
La differenza tra la mediazione e l'arbitrato va individuata nel fatto che la prima interviene nel momento in cui una lite può essere ancora gestita dalle parti, dagli avvocati e dai consulenti, mentre il secondo interviene nella fase evolutiva del conflitto. La mediazione, dunque, entra in gioco in una fase pre-contenziosa, in cui le parti desiderano evitare i costi e le tempistiche di una lite giurisdizionale. La mediazione e l'arbitrato si trovano su due piani differenti: la prima viene svolta da un soggetto terzo imparziale e ha il compito di assistere due soggetti (o anche più) che intendono giungere a un accordo amichevole per riuscire a comporre una controversia, eventualmente con una formulazione di una proposta per arrivare a risolverla. L'arbitrato, d'altra parte, è un giudizio, in virtù del quale la controversia viene decisa grazie alla statuizione arbitrale, che si sostituisce alla volontà delle parti. Una terza via è rappresentata dall'arbitrato irrituale, che è diverso dalla mediazione perché sono gli arbitri a definire la controversia con determinazione contrattuale. Il mediatore, infatti, non ha la facoltà di rendere decisioni o giudizi vincolanti per coloro che usufruiscono del servizio.
La mediazione e l'arbitrato possono coesistere?
La coesistenza tra la mediazione e l'arbitrato è possibile nel caso in cui i due mezzi vengano sfruttati, in combinazione tra loro, per arrivare a risolvere controversie su diritti disponibili. La validità della convenzione arbitrale e della clausola di mediazione, in tutti e due i casi, è condizionata dall'assenza di diritti indisponibili come oggetto. Ci possono essere, in ogni caso, delle clausole multi-step, in virtù delle quali le parti in gioco si impegnano ad arrivare a una procedura di conciliazione; se poi la conciliazione non si verifica, per la risoluzione della disputa si prosegue arrivando a una procedura arbitrale vera e propria, in cui la veste di arbitro può essere assunta da colui il quale ha già indossato i panni di conciliatore. Si parla, a tal proposito, di clausola med-arb, cioè mediazione-arbitrato. Occorre tenere presente che questo meccanismo nel diritto positivo italiano esporrebbe l'arbitro al rischio di ricusazione, secondo quanto previsto dal comma 1 dell'articolo 815 del codice di procedura civile: l'arbitro, infatti, può essere ricusato nel caso in cui abbia deposto come testimone in una fase precedente della vicenda o abbia prestato difesa, assistenza o consulenza a una delle parti. La clausola med-arb, pertanto, dovrebbe essere evitata, anche perché i due strumenti hanno nature differenti e per la loro conduzione presuppongono professionalità diverse.
Il giudice coinvolto nell'arbitrato.
