Argomento: Commercio internazionale
Aggiornato al 03/03/2011
La lettera di intenti è un fenomeno di larga diffusione nella prassi del commercio internazionale, attraverso il quale due o più parti, in vista della conclusione di un contratto, pongono dei punti fermi sullo stato delle trattative.
La pratica commerciale conosce documenti denominati non solo “lettere d’intenti” o “letters of intent” (abbreviato in “LOI”) ma anche “memorandum d’intesa” o “memorandum of understanding” (“MOU”), “heads of agreement” o simili, che si differenziano per un maggiore o minore grado di vincolatività, ma hanno in comune la volontà delle parti di non impegnarsi del tutto o comunque di lasciare ancora un margine di incertezza sul raggiungimento o meno di un accordo.
Come accennato, le scritture accomunate sotto la denominazione di lettera di intenti possono riguardare le ipotesi più diverse: una semplice dichiarazione delle parti circa il loro futuro obiettivo contrattuale, il riconoscimento dello stato delle trattative, l’enucleazione dei caratteri essenziali del futuro contratto ed il contestuale impegno a non rimetterlo in discussione.
A seconda dei casi, le lettere di intenti possono avere un carattere vincolante per le parti o meno.
Tradizionalmente si distinguono le seguenti categorie di lettere di intenti, a seconda della presenza o meno di un vincolo e dell’oggetto che viene trattato:
1. Dichiarazioni non vincolanti
Rientrano in tale categoria le dichiarazioni nelle quali le parti si limitano a verificare il reciproco interesse alla prosecuzione di una trattativa, senza voler assumere impegni specifici; oppure quelle in cui si descrive lo stato di avanzamento di una trattativa, separando i punti già concordati da quelli ancora in discussione; o ancora, quelle in cui le parti fissano un calendario delle trattative, il luogo in cui dovranno svolgersi, i soggetti che presenzieranno, eccetera.
2. Dichiarazioni riconducibili ad un vero e proprio contratto
In genere vengono ricondotte in questa tipologia le dichiarazioni che contengono veri e propri accordi, tuttavia subordinati nella loro efficacia al verificarsi di una determinata condizione (i cosiddetti “contratti a condizione sospensiva”). In tali ipotesi, infatti, è frequente che le parti, proprio per la presenza di una condizione sospensiva, utilizzino una terminologia generica nella redazione del contratto, qualificandolo impropriamente come lettera d’intenti, quando in realtà contiene già l’espressione della volontà di obbligarsi contrattualmente. Vengono fatti rientrare in questa categoria anche i contratti contenenti clausole “subject to approval of the board”: l’efficacia del contratto è qui subordinata all’assenso dell’organo amministrativo della società. In tali casi è dubbio se il contratto possa ritenersi già concluso con la sottoscrizione del documento, e pertanto l’assenso dell’amministratore sia una mera condizione di efficacia, oppure se fino all’espressione di detto assenso il contratto non possa dirsi perfezionato.
3. Dichiarazioni di accordo sugli elementi essenziali del contratto
Questa tipologia comprende le più varie fattispecie “intermedie” tra le due precedenti: in alcun casi le parti si accordano solo su determinati elementi del contratto – spesso i termini economici dell’accordo – e rimandano alla prosecuzione dei negoziati la determinazione degli elementi accessori. Qui si ritiene tuttavia che, almeno sugli elementi essenziali, si possa già parlare di un vero e proprio contratto. È frequente, infatti, soprattutto nelle grandi transazioni societarie, che richiedono ampie analisi preliminari e lunghi adempimenti burocratici, la prassi di “bloccare” subito la controparte con un impegno economico ben definito in un documento denominato proprio “lettera di intenti” o simili e di rimandare ad un momento successivo (il c.d. “closing”), dopo il compimento dei necessari approfondimenti, la redazione di un documento contrattuale definitivo. In altri casi le parti inseriscono nella lettera d’intenti una clausola “subject to contract”, che appare una chiara espressione di non assumere alcun impegno contrattuale.
Avv. Marco Agami
Ordine degli Avvocati di Padova
ACLaw - Ceccon & Associati
Come sopra accennato, il carattere vincolante di una lettera di intenti non è sempre chiaro; spesso è necessario interpretare quale fosse la reale volontà delle parti al momento della sua sottoscrizione: verificare semplicemente lo stato delle trattative oppure fissare già il contenuto fondamentale del futuro contratto?
Va comunque rilevato che di frequente sono le parti stesse a lasciare un certo margine di ambiguità nella redazione di una lettera di intenti, perché non vogliono o non possono specificare esattamente la portata dei loro impegni.
Come risultato può verificarsi che le parti si trovino ad aver assunto impegni che non volevano assumersi o – viceversa – a ritenere di aver concluso un accordo che alla fine si rivela non vincolante.
L’incertezza può risultare controproducente, soprattutto con riguardo alle conseguenze di un mancato rispetto di quanto indicato in una lettera di intenti. Se infatti ne viene riconosciuto il carattere obbligatorio, la sua violazione comporta un vero e proprio inadempimento contrattuale, con conseguente obbligo, per la parte inadempiente, di risarcire all’altra il danno, comprensivo di perdita immediata e di mancato guadagno futuro. Se invece la lettera non ha contenuto vincolante, la rottura delle trattative comporta a carico della parte che vi ha dato causa l’obbligo di risarcire solamente le spese sostenute dall’altra parte in vista della futura stipulazione del contratto (la c.d. responsabilità precontrattuale).
È pertanto molto importante che il contenuto di una lettera di intenti venga redatto in maniera esente da equivoci, in modo tale che risultino ben espressi il contenuto ed il limite dell’impegno delle parti.
Inoltre, a prescindere dal contenuto che si vorrà riportare nella lettera di intenti, può risultare molto utile – e di frequente ciò avviene – prevedere delle clausole di carattere sicuramente vincolante, quali, ad esempio, una clausola di riservatezza, in forza della quale le parti si obbligano a non divulgare notizie concernenti la negoziazione e/o i dettagli della lettera d’intenti medesima, oppure una clausola di esclusiva, con cui ci si impegna a non intrattenere contemporaneamente rapporti con altri soggetti in vista della conclusione di analoghi contratti.
Vale infine la pena precisare che il solo fatto di intitolare il documento come “lettera di intenti” o simili di per sé non vale a privarlo di carattere vincolante. Sarà il testo del documento e la volontà delle parti che ne emerge ad attribuirgli la natura di contratto vero e proprio o di semplice dichiarazione non vincolante.
Le imprese che operano con l’estero sotto le più varie forme, o quelle che si accingono a mettere in atto operazioni societarie straordinarie (fusioni, scissioni, acquisizioni di partecipazioni o di aziende) ed in genere coloro che avviano dei contatti commerciali con un grado di incertezza più o meno marcato, devono sicuramente valutare l’opportunità di far precedere la stipulazione di un contratto con la sottoscrizione di una lettera di intenti – o di altri documenti di diversa denominazione dal contenuto solo in parte vincolante.
Nel caso in cui le parti intenzionate ad instaurare una relazione contrattuale non abbiano una pregressa conoscenza o un elevato grado di reciproca fiducia, può risultare estremamente utile redigere e sottoscrivere congiuntamente documenti in cui si va a “sondare” la disponibilità della controparte, esponendo la propria intenzione di impegnarsi economicamente ma senza vincolarsi subito.
Nelle trattative contrattuali, infatti, non va sottovalutata la forza di dichiarazioni di intento prive di effetto vincolante: esse possono comunque rivelarsi degli utili strumenti di “spinta” verso la sottoscrizione del contratto; quindi, se pur prive di efficacia vincolante sotto il profilo giuridico, risultano particolarmente efficaci sul piano del vincolo “morale”.
Altre volte, invece, soprattutto in rapporti commerciali dall’oggetto molto complesso, può essere importante, se non necessario, “fissare” subito con effetto vincolante determinati elementi essenziali del futuro accordo, quali l’oggetto della vendita o della cessione, o il relativo prezzo di acquisto, lasciando ad una successiva fase di negoziazione la messa a punto di altre clausole quali la concessione di garanzie, le tempistiche di adempimento delle varie prestazioni, le cause di scioglimento del rapporto contrattuale, eccetera.
Quali sono le conseguenze di mancato rispetto del contenuto di una lettera di intenti?
Le conseguenze dipendono in massima parte dalla natura vincolante o meno della lettera di intenti. A tal riguardo va comunque precisato che in una medesima lettera di intenti possono coesistere dichiarazioni di natura contrattuale e dichiarazioni non vincolanti. Se nella lettera di intenti viene riconosciuto un vincolo obbligatorio, il suo mancato rispetto comporta un vero e proprio inadempimento contrattuale, il quale legittima la parte che subisce l’inadempimento a domandare all’altra parte il risarcimento dei danni consistenti nel “danno emergente” (la perdita immediata) ed il “lucro cessante“ (il mancato guadagno che si sarebbe potuto conseguire se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto). Se invece nella lettera di intenti non rispettata non viene ravvisato un elemento di obbligatorietà, si potrà rientrare nella fattispecie della responsabilità precontrattuale, ovvero in quella derivante da un’ingiustificata rottura delle trattative negoziali. In questa ipotesi la parte che subisce la violazione della lettera di intenti potrà domandare all’altra parte il risarcimento del danno consistente nel solo “interesse negativo”, ossia nel rimborso delle spese inutilmente sostenute per portare avanti delle trattative negoziali non sfociate in un contratto.
Si evidenzia, peraltro, che le conseguenze sopra accennate si riferiscono al solo caso in cui al contratto (o alla lettera di intenti) sia applicabile la legge italiana. Altri ordinamenti giuridici nazionali, infatti, possono prevedere diverse conseguenze nel caso di rottura delle trattative contrattuali, o ravvisare nelle lettere di intenti in ogni caso delle dichiarazioni negoziali vincolanti, cosicché nelle situazioni che prevedono la redazione di una lettera di intenti viene sempre esclusa la fattispecie della responsabilità precontrattuale. Potrà anche verificarsi che la legge applicabile al contratto sia diversa da quella applicabile ad una lettera di intenti. In ambito europeo questo rischio è scongiurato dalla previsione di cui all’art. 12 del Regolamento (CE) n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, ove si stabilisce che “la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalle trattative precontrattuali, a prescindere dal fatto che il contratto sia stato effettivamente concluso o meno, è la legge che si applica al contratto o che sarebbe stata applicata al contratto se lo stesso fosse stato concluso”.
