CHE COS'È?
Fusione eterogenea: definizione
La fusione è un’operazione societaria straordinaria finalizzata alla concentrazione e/o all'acquisizione di imprese. Essa si può realizzare secondo due modalità: “fusione per incorporazione” dove una delle società partecipanti alla fusione, detta incorporante, rimane in vita e le altre si estinguono, e “fusione propria” ove due o più imprese si compenetrano costituendo una nuova società, estinguendosi entrambe nell’operazione.
Una fusione eterogenea è una fusione alla quale partecipano diverse tipologie di soggetti: società di capitali, società di persone, società cooperative, enti non lucrativi in generale. Usualmente di parla di fusione eterogenea in caso di fusione tra società di capitali e società di persone che è operazione sempre ammessa e che integra gli estremi di una trasformazione regressiva (da Srl/Spa/Sapa a Sas/Snc) o progressiva (da Ssa/Snc a Srl/Spa/Sapa). Quando però i soggetti partecipanti alla fusione presentano da una lato la struttura della società commerciale, dall’altro la veste giuridica diversa da quella di una società lucrativa (tipicamente società semplici, enti, associazioni, fondazioni, cooperative, eccetera) vi possono essere dubbi sull’attuabilità della fusione.
Infatti secondo la Suprema Corte di Cassazione - sentenze anteriori alla riforma del diritto societario - non ogni tipo di fusione eterogenea era ammessa dall’ordinamento; non era possibile procedere alla fusione nei seguenti casi: società commerciali con enti o persone giuridiche di altra natura (ad esempio associazioni); società commerciali con società semplici, società commerciali con imprese individuali.
Recentemente autorevole prassi notarile ha affermato che la fusione cui partecipano anche soggetti diversi dalle società lucrative di persone o di capitali deve intendersi pacificamente ammessa alle stesse condizioni e limiti in cui risulta parimenti ammessa la trasformazione eterogenea - prevista dall’articlo 2500-septies codice civle e seguenti - da una all’altra veste giuridica. Infatti il Consiglio del Notariato di Milano, in vigenza della nuova normativa sul diritto societario, ha preso posizione sull’aspetto problematico della vicenda: l’attuabilità della pubblicità legale per gli enti non lucrativi, aspetto fondamentale e imprescindibile della procedura di fusione, in quanto previsto non solo a tutela dei soci, ma anche e soprattutto dei terzi. Si prevede quindi che anche laddove partecipino a una fusione soggetti non interessati dalla disciplina della pubblicità legale, gli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500 codice civile, unitamente al termine di 60 giorni per l’opposizione dei creditori all’operazioni di trasformazione, integrino gli estremi di tutela dei terzi e rendano di fatto possibile anche tale tipo di fusione.
Rimane comunque sempre preclusa la fusione dell’impresa individuale con soggetto ente/società.
Alla fusione societaria deve seguire l'unificazione delle contabilità, attuata alla data della “Decisione in ordine alla fusione”, che è fase delicata e di rilevante complessità. In tale sede vengono rilevati avanzi e disavanzi di fusione e la loro allocazione.
Infine, dato il differente trattamento fiscale dei soggetti interessati, occorre prestare particolare attenzione alle problematiche fiscali in particolare alla disciplina delle riserve, delle perdite pregresse, e alla possibilità di rivalutare i beni di impresa mediante affrancamento e pagamento di imposta sostitutiva.
Dott. Diego Oggioni
Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Monza
Studio Oggioni & Partners
Una fusione eterogenea è una fusione alla quale partecipano diverse tipologie di soggetti: società di capitali, società di persone, società cooperative, enti non lucrativi in generale. Usualmente di parla di fusione eterogenea in caso di fusione tra società di capitali e società di persone che è operazione sempre ammessa e che integra gli estremi di una trasformazione regressiva (da Srl/Spa/Sapa a Sas/Snc) o progressiva (da Ssa/Snc a Srl/Spa/Sapa). Quando però i soggetti partecipanti alla fusione presentano da una lato la struttura della società commerciale, dall’altro la veste giuridica diversa da quella di una società lucrativa (tipicamente società semplici, enti, associazioni, fondazioni, cooperative, eccetera) vi possono essere dubbi sull’attuabilità della fusione.
Infatti secondo la Suprema Corte di Cassazione - sentenze anteriori alla riforma del diritto societario - non ogni tipo di fusione eterogenea era ammessa dall’ordinamento; non era possibile procedere alla fusione nei seguenti casi: società commerciali con enti o persone giuridiche di altra natura (ad esempio associazioni); società commerciali con società semplici, società commerciali con imprese individuali.
Recentemente autorevole prassi notarile ha affermato che la fusione cui partecipano anche soggetti diversi dalle società lucrative di persone o di capitali deve intendersi pacificamente ammessa alle stesse condizioni e limiti in cui risulta parimenti ammessa la trasformazione eterogenea - prevista dall’articlo 2500-septies codice civle e seguenti - da una all’altra veste giuridica. Infatti il Consiglio del Notariato di Milano, in vigenza della nuova normativa sul diritto societario, ha preso posizione sull’aspetto problematico della vicenda: l’attuabilità della pubblicità legale per gli enti non lucrativi, aspetto fondamentale e imprescindibile della procedura di fusione, in quanto previsto non solo a tutela dei soci, ma anche e soprattutto dei terzi. Si prevede quindi che anche laddove partecipino a una fusione soggetti non interessati dalla disciplina della pubblicità legale, gli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500 codice civile, unitamente al termine di 60 giorni per l’opposizione dei creditori all’operazioni di trasformazione, integrino gli estremi di tutela dei terzi e rendano di fatto possibile anche tale tipo di fusione.
Rimane comunque sempre preclusa la fusione dell’impresa individuale con soggetto ente/società.
Alla fusione societaria deve seguire l'unificazione delle contabilità, attuata alla data della “Decisione in ordine alla fusione”, che è fase delicata e di rilevante complessità. In tale sede vengono rilevati avanzi e disavanzi di fusione e la loro allocazione.
Infine, dato il differente trattamento fiscale dei soggetti interessati, occorre prestare particolare attenzione alle problematiche fiscali in particolare alla disciplina delle riserve, delle perdite pregresse, e alla possibilità di rivalutare i beni di impresa mediante affrancamento e pagamento di imposta sostitutiva.
Dott. Diego Oggioni
Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Monza
Studio Oggioni & Partners
COME SI FA
Le fusioni eterogenee, al pari di tutte le tipologie di fusioni, presentano tre macro-aree di intervento: l’aspetto societario, le problematiche contabili, il trattamento fiscale.
L’aspetto societario
Le possibilità di fusioni eterogenee sono molteplici a dipendono dal tipo di società/ente partecipante alla fusione; ne consegue che gli adempimenti da effettuare possono essere diversi a seconda della natura dei soggetti partecipanti. In generale occorre ricordare che la fusione eterogenea comporta anche trasformazione e devono pertanto essere rispettate le normative previste dal codice civile o da leggi speciali sia per la fusione che per la trasformazione, con particolare riferimento ai regimi di pubblicità legale.
Nel più comune caso di fusione eterogenea, tra società di capitali e società di persone, deve essere osservata, per tutte le società partecipanti alla fusione, la normativa prevista dagli articoli 2501 codice civile e seguenti, ovviamente mutuati a seconda della particolare struttura giuridica del soggetto interessato. Gli adempimenti previsti ricadono quindi su tutte le società partecipanti alla fusione, qualsiasi sia il loro status giuridico; si pensi al progetto di fusione, che è documento propedeutico alla stessa e unico pur se approvato e presentato dalle singole società partecipanti alla fusione stessa.
La nuova normativa ha inoltre regolamentato un aspetto sino ad ora risolto solo in via analogica: l’obbligatorietà della nomina del perito, ex articolo 2343 codice civile, quando nella fusione sono coinvolte società di persone, o meglio la necessità delle relazioni di cui all’articolo 2343 codice civile, in quanto, per espresso rimando del comma 7 dell’articolo 2501-sexies, l’esperto deputato alla redazione di tale documento è il medesimo incaricato di effettuare al relazione in merito al concambio. Il Consiglio Notarile Milano, ha però limitato la necessità della perizia ex articolo 2343 ai casi in cui alla fusione partecipi una società di persone e che la società risultante dalla fusione sia una società di capitali che aumenti il proprio capitale. La relazione ex articolo 2343 codice civile è affidata “agli stessi esperti di cui ai commi precedenti” e cioè a coloro che devono redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio.
Infine occorre ricordare che nel caso in cui la fusione porti alla riduzione della responsabilità dei soci verso terzi, i soci illimitatamente responsabili non sono liberati per le obbligazioni assunte anteriormente all’iscrizione della delibera di fusione del registro delle imprese.
Le problematiche contabili
L’unificazione contabile, che potrebbe apparire la parte più semplice di un'operazione di fusione eterogenea, è invece area dove mostrare grande attenzione, in particolare per la determinazione degli avanzi e disavanzi di fusione e di concambio e per il loro trattamento fiscale. Particolare attenzione si deve prestare nel caso di fusione tra società in contabilità ordinaria con altre in contabilità semplificata, nel qual caso sarà necessaria la realizzazione del prospetto di cui al decreto del Presidente della Repubblica 126/2003.
Il trattamento fiscale
Innanzitutto occorre ricordare come in linea di principio la fusione sia operazione che non dà origine a materia imponibile, giusto il rimando dell’articolo 174 TUIR in tema di fusioni eterogenee all’articolo 172 TUIR. Ciò potrebbe far sembrare, ad un lettore superficiale, che l’aspetto fiscale sia trascurabile: nientaffatto. Infatti in primo luogo occorre considerare che, trattando di operazione che comporta la trasformazione ex articolo 171 TUIR, non ottemperando ai presupposti di quest’ultimo articolo, è possibile che la fusione eterogenea comporti l’emersione di componenti positive di reddito imponibili in capo alle società/enti partecipanti. In secondo luogo, essendo la fusione eterogenea operazione che riguarda soggetti assoggettati a discipline fiscali non sovrapponibili, occorre prestare particolare attenzione a numerosi aspetti tra i quali: il riporto delle perdite, la stratificazione delle riserve e la tassazione in caso di distribuzione, il trattamento delle riserve da rivalutazione monetarie e quelle assoggettate a maggiorazione di conguaglio, l’eventuale affrancamento dei maggiori valori delle immobilizzazioni e il relativo doppio binario, le problematiche relative alla fiscalità differita e anticipata, e per ultimo l’eventuale retrodatazione o postdatazione degli effetti (fiscali) della fusione. Tutte queste particolarità rendono l’aspetto fiscale particolarmente complesso.
Sotto il profilo dell'imposizione indiretta, se pare scontato l’assoggettamento dell’atto di fusione a tassa fissa euro 168, non è così pacifico nel caso di trasformazioni che non riguardino solo società commerciali; infatti, come sostenuto dell’Agenzia delle Entrate nelle ris. n. 152/E e n. 162/E del 2008, pare corretto ritenere che gli atti di fusione, tra enti diversi dalle società non aventi per oggetto principale o esclusivo l’esercizio di attività commerciali, non rientrino nell’ambito di applicazione dell’articolo 4 della Tariffa, Parte I, allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 131/1986, e si ritiene pertanto necessaria l’applicazione dell’imposta proporzionale con aliquota del 3% ai sensi dell’articolo 9 della Tariffa, Parte I, allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 131/1986. Per completezza si segnala che tale impostazione appare in dottrina controversa.
L’aspetto societario
Le possibilità di fusioni eterogenee sono molteplici a dipendono dal tipo di società/ente partecipante alla fusione; ne consegue che gli adempimenti da effettuare possono essere diversi a seconda della natura dei soggetti partecipanti. In generale occorre ricordare che la fusione eterogenea comporta anche trasformazione e devono pertanto essere rispettate le normative previste dal codice civile o da leggi speciali sia per la fusione che per la trasformazione, con particolare riferimento ai regimi di pubblicità legale.
Nel più comune caso di fusione eterogenea, tra società di capitali e società di persone, deve essere osservata, per tutte le società partecipanti alla fusione, la normativa prevista dagli articoli 2501 codice civile e seguenti, ovviamente mutuati a seconda della particolare struttura giuridica del soggetto interessato. Gli adempimenti previsti ricadono quindi su tutte le società partecipanti alla fusione, qualsiasi sia il loro status giuridico; si pensi al progetto di fusione, che è documento propedeutico alla stessa e unico pur se approvato e presentato dalle singole società partecipanti alla fusione stessa.
La nuova normativa ha inoltre regolamentato un aspetto sino ad ora risolto solo in via analogica: l’obbligatorietà della nomina del perito, ex articolo 2343 codice civile, quando nella fusione sono coinvolte società di persone, o meglio la necessità delle relazioni di cui all’articolo 2343 codice civile, in quanto, per espresso rimando del comma 7 dell’articolo 2501-sexies, l’esperto deputato alla redazione di tale documento è il medesimo incaricato di effettuare al relazione in merito al concambio. Il Consiglio Notarile Milano, ha però limitato la necessità della perizia ex articolo 2343 ai casi in cui alla fusione partecipi una società di persone e che la società risultante dalla fusione sia una società di capitali che aumenti il proprio capitale. La relazione ex articolo 2343 codice civile è affidata “agli stessi esperti di cui ai commi precedenti” e cioè a coloro che devono redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio.
Infine occorre ricordare che nel caso in cui la fusione porti alla riduzione della responsabilità dei soci verso terzi, i soci illimitatamente responsabili non sono liberati per le obbligazioni assunte anteriormente all’iscrizione della delibera di fusione del registro delle imprese.
Le problematiche contabili
L’unificazione contabile, che potrebbe apparire la parte più semplice di un'operazione di fusione eterogenea, è invece area dove mostrare grande attenzione, in particolare per la determinazione degli avanzi e disavanzi di fusione e di concambio e per il loro trattamento fiscale. Particolare attenzione si deve prestare nel caso di fusione tra società in contabilità ordinaria con altre in contabilità semplificata, nel qual caso sarà necessaria la realizzazione del prospetto di cui al decreto del Presidente della Repubblica 126/2003.
Il trattamento fiscale
Innanzitutto occorre ricordare come in linea di principio la fusione sia operazione che non dà origine a materia imponibile, giusto il rimando dell’articolo 174 TUIR in tema di fusioni eterogenee all’articolo 172 TUIR. Ciò potrebbe far sembrare, ad un lettore superficiale, che l’aspetto fiscale sia trascurabile: nientaffatto. Infatti in primo luogo occorre considerare che, trattando di operazione che comporta la trasformazione ex articolo 171 TUIR, non ottemperando ai presupposti di quest’ultimo articolo, è possibile che la fusione eterogenea comporti l’emersione di componenti positive di reddito imponibili in capo alle società/enti partecipanti. In secondo luogo, essendo la fusione eterogenea operazione che riguarda soggetti assoggettati a discipline fiscali non sovrapponibili, occorre prestare particolare attenzione a numerosi aspetti tra i quali: il riporto delle perdite, la stratificazione delle riserve e la tassazione in caso di distribuzione, il trattamento delle riserve da rivalutazione monetarie e quelle assoggettate a maggiorazione di conguaglio, l’eventuale affrancamento dei maggiori valori delle immobilizzazioni e il relativo doppio binario, le problematiche relative alla fiscalità differita e anticipata, e per ultimo l’eventuale retrodatazione o postdatazione degli effetti (fiscali) della fusione. Tutte queste particolarità rendono l’aspetto fiscale particolarmente complesso.
Sotto il profilo dell'imposizione indiretta, se pare scontato l’assoggettamento dell’atto di fusione a tassa fissa euro 168, non è così pacifico nel caso di trasformazioni che non riguardino solo società commerciali; infatti, come sostenuto dell’Agenzia delle Entrate nelle ris. n. 152/E e n. 162/E del 2008, pare corretto ritenere che gli atti di fusione, tra enti diversi dalle società non aventi per oggetto principale o esclusivo l’esercizio di attività commerciali, non rientrino nell’ambito di applicazione dell’articolo 4 della Tariffa, Parte I, allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 131/1986, e si ritiene pertanto necessaria l’applicazione dell’imposta proporzionale con aliquota del 3% ai sensi dell’articolo 9 della Tariffa, Parte I, allegata al decreto del Presidente della Repubblica n. 131/1986. Per completezza si segnala che tale impostazione appare in dottrina controversa.
CHI
Formalmente l’operazione di fusione eterogenea è predisposta e realizzata dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione, con la collaborazione di un notaio e, se del caso, di un esperto iscritto nel registro dei revisori legali. Tuttavia, trattandosi di operazione di particolare complessità, è prassi che gli amministratori affidino la realizzazione dell’intera operazione di fusione eterogenea a uno studio di commercialisti che fornisce l’esperto – revisore legale, con la collaborazione di un legale per la stesura degli atti societari e del consulente del lavoro per quanto riguarda le complesse vicende legate al trasferimento del personale da un soggetto ad un altro. In particolare è opportuno, prima di iniziare le operazioni, la realizzazione di una relazione particolareggiata che risolva nel dettaglio le problematiche societarie, contabili e fiscali relative alla singola fusione eterogenea.
