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Presunzione di concepimento del figlio

del 28/11/2011
CHE COS'È?

Presunzione di concepimento del figlio: definizione

Nell’ambito della materia della filiazione l’argomento in parola ha trovato sin dalle radici più lontane una particolare attenzione del Legislatore, il quale – da sempre – ricerca la miglior tutela in favore del figlio, sia esso legittimo (cioè concepito da genitori uniti in matrimonio), naturale (cioè concepito da genitori non tra loro sposati) o adottivo e, nell’ambito di questa tutela, si pone tra i primari obiettivi la ricerca della paternità: su tal ultimo aspetto, invero, già l’articolo 30 della nostra Costituzione sinteticamente ricorda, e sancisce, che “…la legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”.
Ricordiamo che già gli antichi ammonivano che mater semper certa, pater numquam e dunque, indipendentemente dal tipo di rapporto di coppia che lega i genitori (matrimonio, convivenza more uxorio, breve relazione amorosa, eccetera) il diritto si domanda “sempre” chi sia il padre del figlio.
Per dar risposta a questa domanda, il diritto si avvale di particolari situazioni, che esso chiama “presunzioni”.
Come vedremo esse sono diverse nel contenuto ed operano differentemente a seconda che la nostra coppia di genitori sia o meno unita in matrimonio al momento della nascita del figlio.
Dall’operatività di una presunzione piuttosto che di un’altra, il diritto fa discendere la relativa tutela giudiziaria, la quale – conseguentemente – sarà diversa a seconda dello schema rapporto genitori/data nascita figlio posto alla nostra attenzione.

Avv. Sonia Panone
Ordine degli Avvocati di Milano
Avvocato Panone Sonia


COME SI FA
Genitori uniti in matrimonio 
Per quanto la famiglia di fatto sia oggi una realtà sempre più crescente, possiamo però concludere che la famiglia di diritto sia ancor ai nostri giorni lo schema maggioritario.
Al momento della nascita del figlio i soggetti sono uniti in matrimonio e la legge (articoli 231 e 232 codice civile) interviene con due presunzioni:

  1. con la prima, fondata sulla durata media della gestazione (che in genere non è inferiore a 180 giorni e non è superiore a 300 giorni) stabilisce che il figlio si presume concepito durante il matrimonio allorquando nasce in un qualsiasi momento intercorrente nel periodo che comincia a decorrere dopo trascorsi 180 giorni dalla celebrazione delle nozze e che termina quando siano trascorsi 300 giorni dallo scioglimento o dall’annullamento del matrimonio ovvero dalla data in cui i coniugi, in presenza della loro separazione personale, sono stati autorizzati dal giudice a vivere separatamente (articolo 232 codice civile);
  2. con la seconda stabilisce che, salva la possibilità di esperire un’azione per «disconoscere» il figlio, il marito della madre sia anche il padre del figlio (articolo 231 codice civile).
Le summenzionate presunzioni operano in automatico ed attribuiscono al figlio lo status di “legittimo”.
Da segnalare che le summenzionate presunzioni operano anche qualora il figlio nascesse prima dei 180 giorni rispetto alla data di celebrazione delle nozze (articolo 233 codice civile), in quanto si presume che la coppia lo abbia sì concepito fuori dal matrimonio ma in un contesto presuntivo della loro genitorialità; tuttavia, nel caso di «disconoscimento di paternità» opereranno legittimazioni all’azione diverse e anche la stessa azione non sarà subordinata ai normali presupposti propri di questa azione.
Le summenzionate presunzioni, al contrario, non operano qualora il figlio nascesse dopo i succitati 300 giorni, tanto è vero che in tali casi il figlio non assume in automatico lo status di “legittimo”; e tuttavia ciascuno dei coniugi ed i loro eredi, o il figlio stesso, potranno ottenere tale declaratoria se riescono a provare che si è trattato di una gravidanza eccezionalmente lunga tale che il concepimento era già avvenuto “in costanza di matrimonio” (articolo 234 codice civile)
Infine, ma non da ultimo, va precisato che le presunzioni in parola non operano per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio legittimo: infatti è solo l’atto di nascita di figlio legittimo che ha il valore determinante in ordine all’attribuzione dello status; pertanto, nel caso in cui da tale atto risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale (o se vogliamo dirla con altre parole, figlio adulterino), resta esclusa l’operatività delle succitate presunzioni e difetta lo status di figlio legittimo, senza che sia necessario il disconoscimento, e con l’ulteriore conseguenza che non si frappongono ostacoli alla diversa azione per la dichiarazione giudiziale di paternità naturale di persona diversa dal marito.

Genitori non uniti in matrimonio
In questa fattispecie rientrano tanto le solide coppie conviventi more uxorio quanto le più brevi relazioni di coppia.
In tali casi non opera alcuna presunzione di paternità e il riconoscimento del figlio (cosiddetto ‘naturale’) può avvenire ad opera della madre e del padre congiuntamente ovvero separatamente.
Qualora il padre non effettuasse il riconoscimento, al figlio spetta la tutela normata dagli articoli 269 e seguenti del codice civile contemplante la dichiarazione giudiziale della paternità.
L’azione è imprescrittibile ed appartiene al solo figlio; è pur vero però che qualora il figlio fosse minorenne, l’azione in questione può essere esercitata nel di lui nome e interesse dalla madre esercente la potestà oppure – altro caso – qualora il figlio fosse deceduto, l’azione in contesto può essere intrapresa dai suoi discendenti e qualora questi ultimi fossero legalmente incapaci, dalla di lui madre (ut supra) ovvero da un tutore nominato dal Tribunale in forza delle tassative ipotesi di sostituzione processuale previste dall’articolo 273 codice civile.
La prova può essere data con ogni mezzo e quindi anche mediante (altre) presunzioni di legge, le quali non esigono per la loro validità ed efficacia probatoria che il rapporto tra fatto noto e fatto ignoto presenti il carattere della necessità assoluta, essendo all’uopo sufficiente che il fatto ignoto sia univocamente deducibile da quello noto secondo l’id quod plerumque accidit (cioè secondo ciò che più spesso accade).
La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale e dunque possono/debbono trovare ingresso tutti quegli elementi probatori, diretti e/o indiretti, che più si riterranno necessari al fine dell’accertamento in questione; concorrono, infatti, nel convincimento del giudice una pluralità di prove e/o indizi, i quali quest’ultimi assurgeranno a prova allorquando gravi, precisi e concordanti. A solo titolo esemplificativo e non esaustivo, saranno oggetto di necessaria valutazione istruttoria la prova ematologica e genetica, la cosiddetta ‘exceptio plurium concubentium’ (cioè l’allegazione che la madre ha intrattenuto rapporti carnali con altri uomini durante il periodo del concepimento), le dichiarazioni scritte e sottoscritte dal preteso padre confessorie del fatto procreativo, le sentenze civili o penali emanate in altri giudizi da cui risulti - seppur indirettamente – il rapporto di filiazione in contesto, o ancora – per concludere – il cosiddetto ‘possesso di stato’ (si pensi, ad esempio, alla prova circa l’esistenza di uno speciale atteggiamento affettuoso dimostrato dal presunto padre nei confronti del figlio), e così via.

CHI
Le azioni poste a tutela della ricerca della paternità sono varie e, come innanzi visto, trovano il loro ingresso a seconda che la legge parti da una presunzione piuttosto che da un’altra. Nell’esposizione tradizionale si distingue tra azioni di stato legittimo e azioni relative alla filiazione naturale.
I principi ispiratori della disciplina sono tanto “la certezza dello stato” quanto “la verità dello stato”, che di per sé sono confliggenti e la difficile contrapposizione tra il principio del favor legitimatis e quella del favor veritatis è ancora attuale, benché la riforma del diritto di famiglia abbia senz’altro dato maggior spazio alla ricerca della verità tramite l’estensione della legittimazione all’azione di disconoscimento, la eliminazione dei limiti per la ricerca della paternità naturale e l’ampliamento dei termini delle azioni di stato.
Nel contempo anche l’esigenza di certezza dello status è importante poiché tende a garantire la certezza giuridica dei rapporti familiari e protegge l’interesse del minore e, in seno alle presunzioni analizzate, tende a conferire in automatico lo status di legittimo ovvero su base volontaria quello di naturale, lasciando aperte le porte delle azioni di «disconoscimento di paternità» ovvero di «dichiarazione giudiziale di paternità» , ed altre ancora, purché esercitate in talune forme e soprattutto in una data limitazione temporale.
Chi dovesse trovarsi in una situazione meritevole di tal tutela potrà rivolgersi ad un avvocato specializzato nel diritto di famiglia.

FAQ

Posso essere ritenuto il padre naturale di un figlio nato da donna coniugata per il solo fatto che la donna abbia denunciato il figlio come adulterino e il marito di lei non abbia intrapreso alcuna iniziativa giudiziaria volta a disconoscerlo?

La risposta è affermativa. La Cassazione, infatti, ha più volte stabilito la non operatività della presunzione di cui all’articolo 232 codice civile (cioè il concepimento del bambino durante il matrimonio) poiché la presunzione di paternità del marito ex articolo 231 codice civile non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio legittimo.Pertanto, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come ‘naturale’, difetta l’operatività di dette presunzioni e dello status di figlio legittimo e per il marito della donna non è necessario procedere col disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile.Da segnalare, infine, che una recente sentenza della Suprema Corte, la n. 9300 del 26.04.2010, respingendo le motivazioni del padre naturale del figlio, ha affermato che il figlio nato da una relazione extraconiugale ha diritto di essere mantenuto sin dalla nascita dal suo padre biologico, anche se con questi non abbia mai intrattenuto alcun tipo di rapporto affettivo e spetterà al giudice il potere di stabilire l’ammontare del mantenimento, al di là delle richieste quantificate dalla madre stessa.

Nel caso di fecondazione assistita eterologa, può il marito disconoscere il figlio nato da seme di donatore ignoto?

La risposta è negativa qualora il marito avesse validamente concordato o comunque validamente manifestato il proprio consenso alla fecondazione assistita della moglie con seme di donatore ignoto e il bambino sia stato concepito e partorito in esito a tale inseminazione.

E’ possibile esercitare una azione di disconoscimento di paternità verso un figlio nato morto?

No, la domanda giudiziale in parola sarebbe inammissibile. Tuttavia, secondo una corrente giurisprudenziale di merito, tale indagine potrebbe trovare ingresso quale domanda atipica per argomentare la prova del richiesto addebito della (eventuale richiesta) separazione personale dei coniugi.

Cosa succede se il presunto padre rifiuta di sottoporsi agli esami ematologici sul DNA?

Nel giudizio diretto ad accertare la paternità le indagini ematologiche ed immunogenetiche possono fornire importanti elementi di valutazione, ma non assurgono a unica prova indefettibile di ogni verità (tanto per escluderla quanto per affermarla).Tuttavia il rifiuto aprioristico che non possa ritenersi giustificato (nemmeno con il mero richiamo a possibili violazioni sulla tutela della riservatezza ai sensi della legge sulla privacy), sarà comportamento valutabile dal giudice ai sensi dell’articolo 166, comma 2, codice di procedura civile (cioè costituirà per il giudice un valido argomento di prova).
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