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Fallimento: istanza

Ordine degli Avvocati di Padova

Argomento:

Fallimento

Aggiornato al 23/03/2012

CHE COS'È
L’istanza di fallimento è l’atto attraverso il quale viene richiesto alla Pubblica Autorità di aprire una procedura fallimentare nei confronti di un determinato imprenditore, sussistendone i requisiti soggettivi (imprenditore commerciale non piccolo ai sensi degli articoli 1 legge fallimentare e 2195 codice civile) e oggettivi (impresa in stato di insolvenza ex articoli 2221 codice civile e articolo 5 legge fallimentare). 
È utile sottolineare come l’istanza di parte sia l’unica forma oggi prevista dalla legge per dare avvio ad una procedura di fallimento: la riforma della legge fallimentare operata nel 2006 ha infatti abrogato l’articolo 8 che prevedeva l’iniziativa d’ufficio da parte del Tribunale che venisse a conoscenza, in un diverso giudizio, di eventi indicatori di uno stato di insolvenza. 
COME SI FA
L’istanza di fallimento si presenta al Tribunale (sezione fallimentare) territorialmente competente in relazione al luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. 
Per sede principale in giurisprudenza e dottrina si intende la sede reale nella quale l’impresa esercita effettivamente la propria attività.
Ne consegue che non necessariamente sarà competente per la dichiarazione di fallimento il Tribunale in cui l’impresa abbia la sede legale, qualora l’attività di fatto venga esercitata principalmente in una diversa sede (amministrativa od operativa) che rientri nella competenza territoriale di altro Tribunale. 
Qualora l’impresa abbia trasferito la propria sede nell’anno antecedente la presentazione di un’istanza di fallimento, il Tribunale competente per dichiarare il fallimento dell’impresa sarà quello del luogo in cui era situata la sede precedente. In altre parole, ai fini della competenza territoriale del Tribunale fallimentare non rilevano i mutamenti di sede avvenuti in tale ultimo anno. 
Un Tribunale italiano può essere competente a dichiarare il fallimento di un’impresa con sede principale all'estero, anche se tale impresa sia già stata dichiarata fallita all’estero. 
All'interno dell’Unione Europea è inoltre vigente un sistema in forza del quale se in un paese membro in cui un’impresa ha il proprio centro principale di interessi viene aperto un fallimento (o altra procedura concorsuale), in un altro paese membro può essere aperto un altro fallimento, se in tale paese l’impresa ha una sede secondaria, con effetti limitati agli affari di tale sede secondaria in detto paese membro (confronta Regolamento CE n. 1346/2000). 
Nell'istanza di fallimento il soggetto che la presenta deve poi prendere posizione in ordine alla sussistenza dei requisiti forniti dalla legge per poter dichiarare il fallimento dell’impresa, sia di natura soggettiva che di natura oggettiva, indicando le prove a sostegno delle proprie asserzioni. Una particolare attenzione dovrà essere posta, quindi, nella dimostrazione dello stato di insolvenza dell’impresa: l’istante dovrà fornire la prova dei fatti rilevanti dai quali il Tribunale fallimentare possa desumere segnali dell’impossibilità sistematica per l’imprenditore di far fronte ai propri debiti.
CHI
L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento, mediante deposito della relativa istanza, spetta a determinate categorie di soggetti tassativamente previsti dalla legge:  
  • il debitore medesimo che chiede il proprio fallimento; 
  • i creditori di un soggetto insolvente; 
  • il pubblico ministero. 
Nel caso in cui sia l’imprenditore medesimo a chiedere il proprio fallimento, questi dovrà depositare unitamente all'istanza:  
  • le scritture contabili e fiscali obbligatorie relative ai tre esercizi precedenti ovvero all'intera esistenza dell’impresa, se di durata inferiore; 
  • uno stato particolareggiato ed estimativo delle attività;
  • l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti; 
  • l’indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi esercizi; 
  • l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto. 
Il pubblico ministero, invece, ha facoltà di presentare un’istanza di fallimento solo in determinati casi particolari:
  • qualora l’insolvenza di un imprenditore risulti nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla latitanza o dall'irreperibilità dell’imprenditore, o ancora dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo dell’impresa da parte dell’imprenditore; 
  • qualora l’insolvenza di un imprenditore risulti da fatti emersi nel corso di un procedimento civile e segnalati dal Giudice al pubblico ministero. 
L’istanza presentata da uno o più creditori, infine, prende le forme di un ricorso, che andrà redatto per iscritto e depositato nella cancelleria del Tribunale fallimentare competente. 
Si sottolinea che l'articolo 147, comma 4, legge fallimentare prevede una particolare forma di istanza di fallimento nell'ipotesi in cui, dopo la dichiarazione del fallimento di una società, risulti l'esistenza di soci illimitatamente responsabili prima sconosciuti. In questo caso, poiché il fallimento della società comporta automaticamente il fallimento dei suoi soci illimitatamente responsabili, il curatore del fallimento della società, o un creditore della stessa, oppure uno dei suoi soci, potranno presentare istanza per la dichiarazione del fallimento del socio illimitatamente responsabile prima sconosciuto.
FAQ

È necessaria l’assistenza di un legale per un creditore che intenda presentare istanza di fallimento nei confronti del proprio debitore?

Prima della riforma della legge fallimentare del 2006 nella prassi non era contestato che un creditore potesse presentare in proprio istanza di fallimento contro il proprio debitore, senza l’assistenza di un difensore tecnico. Tuttavia, parte della dottrina oggi ritiene che la riforma abbia accentuato il carattere processuale e tecnico della fase processuale volta all’accertamento dello stato di insolvenza e di conseguenza alla dichiarazione di fallimento e pertanto considera che l’assistenza di un difensore sia ora del tutto necessaria.

Un creditore può rinunciare all’istanza di fallimento dopo averla presentata?

Poiché si tratta di un ricorso mediante il quale un creditore esercita il diritto di tutela del proprio credito, può sempre rinunciarvi, mediante una dichiarazione nella prassi definita “desistenza”. In seguito a detta rinuncia il Giudice non potrà proseguire d’ufficio nell’accertamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento, con conseguente necessità di archiviare il procedimento.


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