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Patti parasociali

del 20/09/2010

Patti parasociali

Parte prima

Introduzione e definizione
I patti parasociali hanno interessato (ed impegnato) da parecchi lustri la dottrina e la giurisprudenza, al solito divise tra orientamenti agli stessi ora favorevoli, ora assolutamente contrari.
Possiamo quindi affermare che la regolamentazione dell’istituto, avvenuta tramite legislazione speciale prima, ed inserimento di norme specifiche nel codice civile poi, sostanzialmente ha recepito un bisogno, molto sentito dagli operatori del settore, di fornire delle regole certe ad una materia fino a quel momento sfornita di precetti normativamente vincolanti.
Definiremo quindi i patti parasociali come convenzioni stipulate tra i soci, all’atto della formale costituzione del vincolo associativo o anche nel corso della vita della società, al fine di regolare, tra i medesimi (o tra alcuni di essi), uno o più profili concernenti gli aspetti salienti dei propri diritti e doveri all’interno del complesso fascio di rapporti derivanti dall’essere titolari della qualità di socio.

La dottrina e la giurisprudenza. L’evoluzione verso l’ammissibilità dei patti
Come anticipato, i patti parasociali hanno avuto una evoluzione storica difficile e travagliata, dovuta, soprattutto in epoca più risalente, alla difficoltà - manifestata dalla dottrina e dalla giurisprudenza di stampo conservatore – di ammettere come validi ed efficaci degli accordi a rilevanza meramente interna (non soggetti a vincoli di pubblicità) e quindi potenzialmente contrari e nocivi al preminente interesse della società.
In tal senso, un socio eventualmente vincolato all’osservanza di un determinato patto parasociale veniva additato quale elemento turbativo dell’ordinato assetto sociale; ciò in quanto si riteneva che l’interesse individuale volto ad assicurare la fedeltà al patto avrebbe posto in secondo piano la valutazione del supremo interesse della società, preminente rispetto all’egoistico interesse del singolo.
Altra parte della stessa corrente dottrinaria, a proposito principalmente del sindacato di voto, rilevava l’intrinseca contradditorietà tra la natura dei patti parasociali ed il metodo collegiale quale tipica espressione della volontà della società, non ammettendo che la stessa potesse esprimersi in forme diverse dal consesso assembleare.
Altra dottrina, di converso, ritenne come ammissibili i patti parasociali in quanto gli stessi non avrebbero dato origine ad inopportune e illegittime interferenze nella formazione della volontà assembleare; ciò in quanto, in ultima analisi, attraverso i patti ciò che si viene a formare al di fuori dell’assemblea non è la volontà della società strettamente intesa, bensì quella dei singoli aderenti al patto.
Secondo questo filone interpretativo non risulterebbero perciò intaccati – almeno in linea teorica - i principi generali vigenti in tema di regolarità del procedimento assembleare e correlata espressione della volontà sociale.
Anche questa posizione, diametralmente opposta a quella più restrittiva, prestava il fianco a delle critiche incentrate attorno al rischio di svuotamento delle funzioni dell’assemblea, avuto particolare riguardo all’aspetto della genuinità dell’espressione del voto.
Tra le due opposte fazioni, come spesso capita, ve ne fu una intermedia, (meglio, mediatrice) a mente della quale la sottile linea di demarcazione tra patto lecito ed illecito andrebbe individuata, in concreto, attraverso la verifica dello stesso patto assumendo come criterio valutativo la contrarietà o meno all’interesse societario.
La Giurisprudenza, dal canto suo, ha seguito un cammino evolutivo pressoché parallelo a quello della dottrina, concentrando la propria attenzione soprattutto sull’ammissibilità o meno dei c.d. sindacati di voto, cioè di quei sindacati, notevolmente diffusi nella prassi, tendenti a disciplinare, tra gli aderenti al patto, l’esercizio del diritto di voto in assemblea.
Partendo proprio dal paventato pericolo di “svuotamento” della funzione dell’assemblea soci, venivano, in buona sostanza, considerati leciti solo gli accordi statuenti meri obblighi di consultazione preventiva,ossia non vincolanti nella successiva espressione del diritto di voto, e quindi non lesivi della formazione della volontà sociale.
Di seguito, attraverso pronunce via via più permissive ed orientate all’ammissibilità dei sindacati di voto, veniva sostanzialmente ammessa la legittimità di tali patti in quanto veniva affermato (vedi Cassaz., n. 9975/95 nonché, conforme, Cassaz., n. 14865/2001) che il sindacato stesso agiva ed operava su un terreno diverso ed esterno all’organizzazione sociale non impedendo al socio di determinarsi liberamente in sede assembleare non potendosi ritenere menomata la funzione collegiale dell’assemblea stessa per il solo fatto che la volontà individuale dei votanti potesse formarsi in altra sede.

Gli interventi legislativi
1) il Testo Unico della Finanza (D. Lgs 58/98)
Il Legislatore ha operato una prima, incisiva, regolamentazione dei patti parasociali (seppur limitatamente alle società quotate) attraverso il D.Lgs 58 del 1998 (c.d. Testo Unico della Finanza o, brevemente, TUF).
La norma ha inteso offrire (artt 122 e 123 TUF) in primo luogo un definitivo riconoscimento della dignità giuridica, legittimazione e validità dei patti.
Due erano le esigenze, connesse al primario scopo di fornire all’investitore gli strumenti per operare una scelta consapevole: in primo luogo garantire la trasparenza del contenuto dei patti e, correlata alla prima, quella di dare adeguata pubblicità agli stessi.
A quest’ultimo fine il Legislatore ha imposto dei precisi e severi obblighi di pubblicazione, così articolati: preventiva comunicazione alla CONSOB, pubblicazione per estratto sulla stampa quotidiana, deposito del testo di cui ai patti presso il competente Registro delle Imprese.
Particolarmente severo è il regime sanzionatorio previsto dalla Legge in caso di inosservanza di anche uno solo di tali adempimenti: la nullità dei patti.
La gravità di tale previsione appare giustificata dal riconoscimento del superiore interesse volto alla conoscenza del contenuto dei patti rispetto a presunte esigenze di riservatezza.
Conseguente alla previsione di nullità appare il disposto di cui all’art. 122, comma 4, che prevede la non esercitabilità del diritto di voto inerente ai titoli azionari per i quali non sono stati adempiuti i sopra citati obblighi di trasparenza.
Saranno conseguentemente impugnabili le decisioni assembleari prese con l’apporto determinante dei voti non esercitabili.
Altra questione di primaria importanza veniva individuata nell’esigenza di stabilire una durata certa di validità dei patti, sempre in osservanza al sopra richiamato principio di trasparenza.
Ecco allora che l’art. 123 del TUF sancisce che i patti, se a tempo determinato, non possono avere durata superiore ai tre anni, anche nel caso in cui gli aderenti al patto abbiano stabilito una durata maggiore; il tutto fatta salva la possibilità di rinnovo alla scadenza.
La norma sancisce poi la validità dei patti contratti a tempo indeterminato, con l’importante precisazione che, in questo caso, gli aderenti hanno diritto di recedere dagli stessi con un preavviso di sei mesi.

2) il Codice civile
Approfittando della Riforma del Diritto Societario (D.Lgs 17 gennaio 2003, n.6), il Legislatore ha inteso rispondere all’esigenza di fornire precise linee vincolanti in relazione alla disciplina dei patti parasociali anche nelle società non quotate, escluse dal perimetro applicativo del TUF.
Ecco quindi che i patti parasociali trovano espresso riconoscimento e menzione negli articoli 2341 bis e 2341 ter del codice civile.
I patti considerati nell’art. 2341-bis sono quelli, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:
(a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; (c.d sindacati di voto)
(b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di quelle delle loro controllanti; (c.d sindacati di blocco)
(c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società. (c.d sindacati di concertazione o di concerto).
Per essi il Legislatore stabilisce una durata massima di cinque anni; laddove stipulati per un termine maggiore, i patti si intendono stipulati per cinque anni ma sono rinnovabili alla scadenza. (si rammenta che per le società quotate il termine di durata massimo previsto è di anni tre).
Sono ammessi, poi, analogicamente a quanto disposto nel TUF, i patti che non prevedano un termine di durata, fermo restando, in tal caso, il diritto di recesso con preavviso di sei mesi di ciascun contraente.
L’art. 2341-ter, invece, regola il sistema di pubblicità dei patti delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: i patti dovranno essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea sociale.
In mancanza della dichiarazione, i possessori delle azioni sindacate non possono esercitare il diritto di voto e la delibera assunta con il loro voto determinante sarà impugnabile a norma dell’art. 2377. (il tutto, analogamente a quanto previsto per le società quotate).
Infine, la dichiarazione relativa all’esistenza dei patti parasociali andrà trascritta nel verbale di assemblea; quest’ultimo, a sua volta, andrà depositato presso il competente Registro delle Imprese.
Anche in questo caso, l’informazione obbligatoria sancita dal Codice civile ha per oggetto il contenuto dei patti parasociali ed è funzionale al perseguimento di interessi generali, connessi al buon andamento della gestione societaria.
E’ bene sottolineare che la norma si riferisce alle sole società per azioni che ricorrono al mercato del capitale di rischio, restando espressamente escluse dai sopra descritti obblighi pubblicitari le società c.d chiuse.
La ragione di tale esclusione può certamente ravvisarsi nel fatto che, solitamente, si tratta di società a ristretta base azionaria e con un organismo di amministrazione composto da pochi soggetti, scelti direttamente dai soci; in altre parole, venendo meno i rischi di instabilità degli assetti di potere all’interno della società, non si è ritenuto indispensabile regolamentare la disciplina dei patti anche per esse.
E’ però assolutamente legittimo prevedere patti parasociali anche per le società chiuse; essi però non saranno soggetti alle prescrizioni ed ai limiti stabiliti dalle norme citate.

(seconda parte lunedì 27/09/2010)

Avvocato Luca Amati
Ordine degli Avvocati di Milano
Studio Legale Amati, Biavaschi e Associati

20/09/2010

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