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Interessanti spunti di riflessione sulla mediazione

del 18/10/2012

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Interessanti spunti di riflessione sulla mediazione
Dal 2010, con l’emanazione del D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 e del D.M. 4 novembre 2010 n. 180, la mediazione civile e commerciale si è affermata nel nostro paese quale procedura stragiudiziale in modo più puntuale e sistematico, conoscendo una progressiva diffusione e specificazione.

Entro tale contesto, è da annoverare l’articolo 5 del D.lgs. 28/2010 che, disciplinando un elenco di materie civili implicanti un ricorso obbligatorio alla mediazione, rappresenta un’importante tappa nella giovane storia di questa ADR e, parallelamente, traccia un confine teorico, pragmatico e filosofico, sollevando un intreccio di questioni, da declinarsi in rapporto al caso particolare.

Tra le differenti questioni spicca la tematica della procedibilità della domanda giudiziale e l’eventuale interrogativo rispetto al problema dell’accessibilità alla giustizia: esemplificando, il passaggio obbligato attraverso un procedimento a pagamento mina il diritto di accedere in modo diretto in giudizio?

Essere
obbligati ad avvalersi di questo istituto è contra costitutionem?

In questo senso, un riferimento giuridico per coloro i quali sostengono l’incostituzionalità del procedimento di mediazione potrebbe essere rappresentato dall’articolo 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, il quale stabilisce chiaramente il diritto a ricorrere ad un giudice imparziale ed equo e quello di difendersi  mediante un avvocato.

Con il ricorso vincolante alla mediazione questo diritto potrebbe, in apparenza, venir leso o comunque ostacolato, poco tutelato e post-posto.

Con la mediazione, il diritto dell’individuo a poter accedere alla giustizia continua a detenere la propria centralità, ad essere rispettato e difeso. Anzi, questo principio di libertà é rafforzato ed ampliato, istituita giustappunto a protezione degli individui e a tutela della giustizia, intesa nel senso più ampio del termine.

In virtù della sua struttura, infatti, tale istituto consente di risolvere una vasta gamma di liti e conflitti rispetto ai quali, in passato, non veniva richiesta giustizia: fattori come la lunga durata dei processi e la sfiducia nel sistema, infatti, potevano essere percepiti dai cittadini alla stregua di vere e proprie “barriere invisibili” che scoraggiavano l’accesso al giudizio comportando rinuncia.

Ad un esame più attento, quindi, la scelta del legislatore circa l’obbligatorietà di questa tipologia di ADR appare assai lungimirante nonché vantaggiosa sotto diversi punti di vista.

Alternativamente o in modo parallelo alla figura dell’avvocato, il procedimento di mediazione permette di avvalersi dell’aiuto di un esperto appositamente formato e super partes il cui obiettivo è esclusivamente quello di aiutare le parti litiganti a trovare un giusto mezzo, un accordo che, trascendendo le singolari pretese iniziali, miri al soddisfacimento degli interessi sostanziali, spogliati dal superfluo, dai rancori, dalle prese di posizione, dalle vicendevoli “guerre fredde”.

Inoltre, l’accordo così raggiunto, oltre ad essere equo e satisfattivo per entrambi i soggetti coinvolti, consentirebbe loro di risparmiare una buona quota di tempo  e denaro, configurandosi come una soluzione “conveniente e rapida” (articolo 6, D.lgs. n°52 del 21/5/2008) e dalla maggior efficacia risolutiva. Infatti, in maggior misura rispetto alle imposizioni, gli accordi hanno maggiore probabilità di essere rispettati volontariamente e di preservare una relazione sostenibile tra i soggetti coinvolti.

Rispetto ai benefici temporali, dalla Conferenza sullo Stato della Giustizia (2010) è emerso che i processi civili in Italia si svolgono in un ingente lasso temporale (mediamente 960 giorni per il primo grado e 1590 per l’appello) e che, di converso, esiste  un numero cospicuo di procedimenti civili rimasti pendenti.

Rispetto alla questione economica, un primo dato d'importanza è costituito dalla possibilità di scaricare le spese del procedimento di mediazione dal modello di dichiarazione dei redditi (rimborsato fino a 500 euro): la detrazione è totale nel caso in cui venga raggiunto un accordo, ridotto della metà in caso di mancata conciliazione.

Stanti tali caratteristiche costitutive,  la mediazione disconferma l’obiezione circa l’inaccessibilità della giustizia essendo, nel complesso, meno dispendiosa degli esborsi necessari per sostenere un processo.

Un altro risvolto inerente l’argomento economico riguarda la delicata questione concernente la disparità delle spese intercorrente tra attore e convenuto.

Il decreto prevede una diversa scansione temporale del pagamento delle quote: l’attore, interessato alla domanda giudiziale, paga le spese di avvio del procedimento al momento del deposito dell’istanza mentre il convenuto paga la sua quota nel caso in cui decida di presentarsi in mediazione. In caso contrario, l’esborso riguarderà esclusivamente una parte e non coinvolgerà l’altra.

Tuttavia, come sostenuto dal legislatore, il fondamentale principio di uguaglianza non viene minato in alcun modo poiché attore e convenuto avrebbero interessi diversi rispetto alla domanda giudiziale.

Sarebbe anzi contro coscienza obbligare al pagamento un individuo che non palesa alcun interesse ad andare in mediazione.

Dalla Conferenza sullo Stato della Giustizia emerge, inoltre, che il problema italiano della congestione del sistema-giustizia non è riconducibile a un fattore di carenza del personale, ma appare riconducibile al carattere fisiologico del conflitto  – e che forse, noi italiani siamo particolarmente litigiosi?!

Aldilà delle specificità culturali, infatti, la vita umana si svolge in interdipendenza, è improntata a mutualità  e cooperazione ed è proprio la centralità della relazione che comporta, fra le sue conseguenze, una speculare conflittualità, il sorgere di incomprensioni e difficoltà di sintonizzazione con l’altro.

Data l’ubiquitaria e i risvolti negativi annessi alle controversie, sarebbe importante modulare le proprie ragioni e/o prese di posizione, abbassare i rispettivi “muri” ed aprire un canale comunicativo, al fine di incontrare l’altro, idealmente a metà strada.

In tal modo, i rispettivi sforzi permetterebbero la progressiva promozione dell’interazione tra i litiganti ed un’eventuale cooperazione.

Si tratta di comportamenti non sempre di facile attuazione, tanto più se si è fortemente implicati nella situazione fonte di malinteso, se ci sono in gioco emozioni interessi o valori fondamentali per l’individuo: in questi casi, chiusura e tensioni reciproche incrementano le incomprensioni, rinforzate, queste ultime, da un converso atteggiamento dell’altro. In tal modo, si rafforzano, a loop, la spirale di malintesi e il reciproco atteggiamento di chiusura e giustificazione della giustezza della propria posizione.

In molti casi, come può essere intuitivamente consapevole, sarebbe utile l’ausilio di una terza persona, esterna e non coinvolta nella disputa, di un mediatore.

Al fine di trovare un accordo, il mediatore concorre alla creazione di un clima di fiducia, protetto, improntato alla riservatezza (il dovere di riservatezza è disciplinato dall’art. 9 del D.lgs. n°28 del 4 marzo 2010) in modo da consentire alle parti di ristabilire la comunicazione andata persa.

Egli cerca di trasmettere un senso di comprensione mediante la sintonizzazione e l’ascolto attivo: in generale, il mediatore adatta il linguaggio e lo stile all’interlocutore, calandosi il più possibile entro il suo sistema di senso e di significato e adattare di volta in volta la strategia utilizzata, a seconda delle caratteristiche delle parti e del problema che avanzano.

Inoltre, la capacità di ascolto attivo gli permette di comprendere quanto l’interlocutore vorrebbe davvero, capire ciò che esprime in modo più o meno sotterraneo e nascosto, tra le “righe”, indirizzandolo a esternare quanto desidererebbe, accompagnandolo nel suo percorso emotivo e decisionale senza imposizioni di alcun tipo né affrettando i suoi tempi, il suo ritmo personale.

In conclusione, saper cogliere gli aspetti potenzialmente costruttivi presenti in una situazione conflittuale per restituirli alle parti con una sintesi creativa tale in modo tale che essa getti le basi per un clima costruttivo, di maggior comprensione e collaborazione.

Entro lo scenario qui abbozzato s'inserisce la questione della delega delle parti ad un legale che le rappresenti in toto in sede di mediazione.

L’ausilio di avvocati a protezione e a tutela dei soggetti tra loro litiganti si rivela auspicabile e appropriato: proprio per la sua posizione di terzo imparziale, il mediatore sostiene entrambe le parti mentre il singolo potrebbe aver  bisogno anche di un esperto che sia solo ed esclusivamente a suo fianco, in modo unilaterale.

Diverso è il caso dell’eccesso di delega, termine con cui s'intende il caso in cui la parte, non presentandosi in mediazione, mandi in sua rappresentanza l’avvocato che ha prescelto.

Un tal comportamento appare contrario all’essenza stessa della mediazione, alla sua logica intrinseca basata sul raggiungimento di una decisione  progressivamente co-costruita e negoziata dalle parti e non relegata ad un terzo, come invece accade in giudizio.

Diversamente dall’ottica del diritto, la mediazione è improntata a una logica interpersonale e dialogica: il procedimento di mediazione è un’occasione privilegiata in cui gli individui litiganti si configurano come gli unici agenti attivi in senso stretto, gli unici ad avere un potere decisionale. Pertanto, la ‘non-presenza’ tradisce la natura stessa del procedimento e rappresenta una mancata occasione di esprimersi e di trovare una soluzione davvero soddisfacente, ad hoc .

In conclusione, essendo la mediazione un istituto relativamente giovane, gli interrogativi e le questioni sollevate rispetto alla sua natura devono fungere da feedback, da spunti di riflessione che, accolti entro la sua struttura, creino una tensione ideale verso un progressivo miglioramento ed efficienza.

 

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