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Abuso del diritto

del 27/04/2011
CHE COS'È?

Abuso del diritto: definizione

Con il termine abuso del diritto, o meglio, divieto di abuso del diritto, si intende, secondo la definizione elaborata dalla giurisprudenza, il divieto per il contribuente di trarre “indebiti” vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastanti con una specifica disposizione normativa, di strumenti giuridici al principale fine di ottenere un risparmio fiscale, in difetto, quindi, di altre ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione. 
Trattasi di un diverso modo, pertanto, di definire il simmetrico concetto di elusione fiscale. Tale costruzione giurisprudenziale ha, dunque, elevato il divieto di abuso del diritto a “clausola antielusiva di carattere generale”.

Dott. Patrizio Stea 
Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Bari 
Loconte & Partners Studio Legale e Tributario

COME SI FA
Secondo la ricostruzione offerta dalla giurisprudenza comunitaria, prima, e di Cassazione successivamente, si ha un “comportamento abusivo” quando: 
  1. le operazioni poste in essere, nonostante l’applicazione e il rispetto formale delle norme, portano ad un “aggiramento” dello spirito delle stesse, per conseguire, in tal modo, un vantaggio fiscale altrimenti non ottenibile; 
  2. risulta da un insieme di elementi oggettivi che tali operazioni hanno come fine essenziale quello di ottenere un vantaggio fiscale.

CHI
L’onere di dimostrare che l’uso della forma giuridica corrisponde ad un reale scopo economico, diverso da quello di un risparmio fiscale, incombe al contribuente. Nel confermare tale principio, la Cassazione rileva che l’individuazione dell’impiego abusivo di una forma giuridica incombe all'amministrazione finanziaria, la quale non potrà limitarsi ad una mera e generica affermazione, ma dovrà individuare e precisare gli aspetti e le particolarità che fanno ritenere l’operazione priva di reale contenuto economico diverso dal risparmio d’imposta. 
Il divieto di abuso del diritto, quale clausola antielusiva generale immanente nel nostro ordinamento, è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio. 
Pertanto, occorrerà rivolgersi a professionisti quali Avvocati tributaristi e/o Dottori commercialisti, in quest’ultimo caso però limitatamente ai primi due gradi di giudizio.

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