Appalti segreti, il nulla osta può essere girato

In un appalto pubblico «segreto», il nulla osta di sicurezza (Nos) può essere prestato da una impresa a un'altra attraverso l'istituto dell'avvalimento; si tratta di requisito speciale che l'impresa ausiliaria deve però mettere a disposizione assicurando gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto. È quanto afferma la quarta sezione del il Consiglio di stato con la sentenza del 4 giugno 2013 n. 3059 relativa a un appalto bandito dalla Procura della repubblica di Perugia, ai sensi dell'art. 17 del codice dei contratti pubblici, per «la fornitura di apparati per sistema di registrazione intercettazioni telefoniche, telematiche, ambientali e Gps». Il bando di gara, in particolare, richiedeva per la presentazione dell'offerta, unitamente alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale di cui all'articolo 38 del codice dei contratti pubblici, che fosse presentata una copia autenticata o dichiarazione sostitutiva «...di certificazione del nullaosta di sicurezza (Nos) previsto dall'articolo 9 della legge n. 124/2007 e dell'articolo 17, terzo comma del dlgs 163/06». Il Consiglio di stato, dovendosi esprimere sull'utilizzabilità dell'avvalimento per provare il possesso del Nos, chiarisce in primo luogo come il nulla osta di sicurezza non concerna affatto un requisito generale di partecipazione alle gare d'appalto. Per i giudici, infatti, sia la «costruzione letterale», sia «la collocazione sistematica della disposizione» rendono chiaro che il legislatore non ha affatto considerato il Nos nell'ambito dei requisiti generali di partecipazione relativi ai c.d. «requisiti morali». In secondo luogo non si tratta neanche di un generico requisito di capacità tecnica di cui di cui all'art. 42 del codice dei contratti pubblici, all'interno dei quali figurano invece, qualificazioni professionali, risorse umane e attrezzature tecniche, ritenute necessarie per l'esecuzione del contratto tra quelle individuate. Pertanto, considerando la specificità della previsione dell'art. 17, comma 3 del codice dei contratti, «il Nos. deve essere configurato come requisito speciale di capacità tecnica, analogamente alla fattispecie di cui all'art. 43 del codice dei contratti relativa al possesso del sistema di qualità». Il Cds vede nel Nos un «requisito soggettivo speciale» del profilo organizzativo, rientrante fra quelli oggetto di avvalimento ex art. 49 codice contratti pubblici. Quindi, l'impresa ausiliata dovrà avere a disposizione personale e risorse necessari ad assicurare segretezza nell'esecuzione dell'appalto e non potrà limitarsi a «prestare» l'attestato Nos.