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Quanto pesa la parola del minore nell'affidamento?

del 29/05/2012

Quanto pesa la parola del minore nell'affidamento?
In tema di affidamento dei figli è noto che in sede di separazione il Giudice deve prioritariamente valutare la possibilità che i figli restino affidati ad entrambi i genitori, e solo quando ciò non sia possibile, prendere in considerazione l'ipotesi dell'affidamento esclusivo: in tal ottica l'affidamento condiviso è la regola mentre quello esclusivo (verso il quale il Legislatore mostra un riflessivo disfavore) resta l'eccezione.
L'articolo 155 bis codice civile precisa infatti che il Giudice possa disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori solamente qualora ritenga, con provvedimento ben motivato, che (anche) l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. All'interno, poi, dell'affidamento condiviso, il Giudice è tenuto a stabilire - in disaccordo delle parti - a quale genitore debba essere collocato prevalentemente il figlio, disponendo per l'altro i tempi e le modalità di visita.
Premesso che tali disposizioni si applicano, oltre che nel caso di separazione, anche in caso di divorzio o di nullità del matrimonio nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, quel che rileva in questa sede è che ogni qualvolta si debba intraprendere un provvedimento relativo all'affidamento dei figli, l'interesse del minore - inteso come suo diritto, giuridico ma prima ancora socio-pedagogico - di mantenere una stabile relazione sia con la madre che con il padre, è il principio ispiratore di ogni decisione e l'audizione del minore medesimo - ove possibile - ne rappresenta un prezioso strumento.
Infatti il Legislatore, recependo le indicazioni di svariate figure professionali che da sempre si occupano dell'equilibrio psico-fisico dei fanciulli (pedagogisti, antropologi, sociologi, psicologi e altri) si è preoccupato di costruire il modello formale ispirato alla bigenitorialità; resta, poi, ai Giudici (ma prima ancora ai genitori stessi e agli avvocati che li assistono) il compito di vestire - anche nella sostanza - tale invocata bigenitorialità
Per la concreta agevolazione di questa pregevole sostanziale bigenitorialità si ricorre a plurimi strumenti, fra cui l'audizione del minore, normata dall'articolo 155 sexies codice civile disponente che "prima della emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti riguardo ai figli, il Giudice può assumere, a istanza di parte o di ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento".
Tale attività si inserisce nel cosiddetto "ascolto del minore", che non va assolutamente confuso allorquando il minore venisse invece "sentito"; nei procedimenti civili, infatti, il minore può essere "sentito" ovvero "ascoltato". Il verbo "sentire" implica che siano raccolte informazioni, da parte di chi compie l'attività, utili per il procedimento ed utilizzabili in esso; in due parole costituisce pertanto un atto istruttorio e come tale ha come contenuto la mera narrazione dei fatti, è irrilevante ciò che il fanciullo testimone vuole o desidera e vede come unico protagonista il giudice. Il verbo "ascoltare" mette in risalto invece la posizione del minore nei procedimenti che lo riguardano, nel senso che rende effettivi i suoi diritti: ad essere informato e ad esprimere liberamente la sua opinione.
L'ascolto implica che vengano fornite al minore, sulla base del suo grado e capacità di discernimento, tutte le informazioni necessarie per fargli comprendere quanto stia accadendo.
Nel contempo l'ascolto mira a raccogliere tutto ciò che spontaneamente il minore intenda dire sulle questioni che lo riguardano. Nell'ascolto, conclusivamente, il minore manifesta le sue emozioni e le sue opinioni e diviene, dunque, soggetto attivo e protagonista di tal attività.
L'obbligatorietà dell'ascolto non significa che vi si debba procedere sempre e comunque giacché vi è anzitutto una valutazione discrezionale del Giudice con riferimento alla "capacità di discernimento" che il minore deve avere, valutazione che va fatta in concreto caso per caso (benché vi siano parametri astratti di riferimento).
Il Giudice ha comunque l'obbligo di motivare qualora ritenga di non procedere all'ascolto; inoltre non appare necessario, né rispondente agli interessi del minore, procedere nel caso in cui i genitori raggiungano un accordo e in tutti i casi in cui si discuta esclusivamente di questioni di carattere economico.
E allora, quanto pesa la parola dei figli in tema di affidamento e/o collocazione prevalente? Può, ad esempio, una 13enne decidere di essere collocata prevalentemente presso il padre e di vedere la madre solo 2 volte alla settimana, o forse anche meno? Può un adolescente decidere di non vedere più il padre, o per il minor tempo possibile? La risposta è, allo stato attuale, ancora "no"... per quanto nell'ambito, in particolare, dell'affidamento condiviso le preferenze dei figli acquisiscano sempre più peso (si veda, ad esempio, ex plurimis la recentissima sentenza della cassazione n. 7773 del 17 maggio 2012) e allorquando i giudici se ne discostano, debbono darne motivata giustificazione.
I figli non decidono. I figli vengono, rectius debbono essere ascoltati e in tale contesto hanno la possibilità di esprimere - come innanzi visto - le loro emozioni e le loro indicazioni e di queste se ne deve tenere debito conto. Tuttavia i loro pareri ovvero le loro preferenze non sono vincolanti, ma aiutano il Giudice ad intraprendere nel solo ed esclusivo loro interesse ogni miglior saggia decisione.
Purtroppo il costante scenario di queste situazioni è rappresentato dalla conflittualità dei genitori, spesso un campo di battaglia dove l'esaltazione della monogenitorialità diventa il premio o la sconfitta.
Un terreno angusto dove il Giudice deve muoversi, con tanta delicatezza, ricordando - a se stesso e a tutti i suoi interlocutori, figlio in primis - che il tutto è finalizzato alla miglior stabilità genitoriale affinché il minore mantenga (e in taluni casi crei ex novo) con ciascuno dei suoi genitori un sereno e costruttivo legame affettivo ed educativo.
E' quel sano e fondamentale interesse del minore che, come abbiamo sopra ricordato, dovrebbe sempre sussistere e prevalere su qualunque ingannevole forma, diretta o indiretta, di alienazione bigenitoriale. Il cuore di un fanciullo è puro e, in assenza di alienazione, non ha dubbi sul percorso da seguire: mamma e papà, separati nella coppia, ma uniti nella genitorialità!

Avv. Sonia Panone

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