La decisione riguarda il caso, assai frequente nella prassi, nel quale il debitore, nel corso del giudizio volto ad ottenere la dichiarazione del proprio fallimento, sia riuscito, magari con uno sforzo estremo, a soddisfare le ragioni del creditore che abbia presentato la domanda, precludendo, così, al tribunale di pronunciare la dichiarazione di fallimento.
Tuttavia, è ben possibile (anzi, decisamente probabile) che esistano altri creditori oltre a quello (o a quelli) che si sono attivati per chiedere il fallimento e che, malgrado la soddisfazione del creditore istante, l'imprenditore possa considerarsi insolvente. Questa circostanza, del resto, può agevolmente risultare dalla situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata che il debitore ha l'obbligo di depositare sette giorni prima dell'udienza (art. 15, 4° comma, legge fallimentare).
Con la riforma del 2006 è stata eliminata la possibilità che il fallimento possa essere dichiarato «d'ufficio»: ciò in armonia con il nuovo atteggiamento del legislatore di fronte alla crisi dell'impresa, rispetto alla quale è stato ampliato il potere dei privati (debitore e creditori) a scapito di quello spettante all'autorità giudiziaria.
Il che preclude al giudice, in sede prefallimentare, di dichiarare il fallimento in caso di desistenza del creditore istante, ma non di accorgersi che il debitore è (o potrebbe essere) insolvente.
La riforma ha altresì eliminato la previsione, contenuta nell'art. 8 l.f. previgente, secondo la quale il giudice che rilevi l'insolvenza dell'imprenditore nel corso di un (qualsiasi) giudizio civile ne riferisce al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento. Ora, invece, quando l'insolvenza è ravvisata nel giudizio civile, il giudice non può procedere direttamente con la richiesta di fallimento, ma deve segnalarla al pubblico ministero, il quale, a sua volta, dovrà procedere con la richiesta di fallimento (art. 7, 2° comma, legge fallimentare).
Di qui la risposta, pressoché definitiva, delle Sezioni unite: il giudice che, in sede prefallimentare abbia rilevato l'insolvenza pur non potendo dichiarare il fallimento per la desistenza del creditore, può attivare i poteri del pm affinché si proceda comunque alla dichiarazione di fallimento.
A tale conclusione si perviene, tra l'altro, grazie a un convincente argomento letterale: differentemente dal previgente articolo 8 della legge fallimentare, che prevedeva l'accertamento incidentale dell'insolvenza in un «giudizio» civile, il nuovo art. 7, 2° comma prevede la segnalazione al pm quando l'insolvenza emerga in un «procedimento» civile: con ciò ricomprendendo dunque il procedimento prefallimentare. Si tratta, con le parole della Corte, di una «previsione estensiva rispetto al passato del dovere di segnalazione».
Può quindi dirsi, in conclusione, che il potere di dichiarare il fallimento d'ufficio, eliminato dalla riforma del 2006, sembra oggi riemergere sotto l'aspetto del potere-dovere, riconosciuto in capo al giudice prefallimentare, di trasmettere al pm la segnalazione dell'insolvenza.
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