Il mondo del commercio on line ha visto numeri di crescita esponenziali, ponendosi come un mercato in costante ascesa, la cui importanza è destinata ad aumentare di giorno in giorno.
Conseguentemente, diversi imprenditori si sono specializzati nel commercio virtuale, riuscendo ad abbattere i costi connessi ad una struttura di vendita tradizionale (in pratica, assenza di agenti, rete distributiva e negozi fisici) ed offrendo al consumatore finale prodotti a prezzi abbattuti rispetto al commercio tradizionale.
In tale contesto, una delle piattaforme (marketplace) più note ed utilizzate è Ebay, approdata in Italia nel 2001 e strutturata principalmente sulla forma dell'asta on line. E la formula ha spopolato, facendo di Ebay, di fatto, il principale operatore di vendite on line, con una posizione di mercato assolutamente prevalente (anche se il suo primato è soggetto alle pressioni di altri numerosi competitor che stanno crescendo, anche loro, molto bene).
Ebay, ben inteso, non vende nulla direttamente, ma mette a disposizione la piattaforma virtuale dove la domanda e l'offerta si incontrato. Ebay, in tal senso, è un vero e proprio mercato: detiene le chiavi del “grand bazar” e ne stabilisce le regole, quelle stesse regole che chi opta per vendere e per acquistare su Ebay deve accettare, stipulando un vero e proprio contratto (chiamato “Accordo per gli utenti”).
Le regole di Ebay sono molte, e tutte finalizzate (almeno sulla carta) a garantire la solidità e la credibilità del sistema, e dunque degli acquirenti che si affidano alla piattaforme.
E tra le molte regole, vi è anche quella che permette ad Ebay di sospendere un venditore, di fatto a suo insindacabile giudizio.
E così, uno degli utenti di Ebay, il cui account è “Clotec”, nonostante una ottima reputazione (ovvero nonostante aver dimostrato di essere un venditore affidabile grazie dai feedbaak rilasciati direttamente dai clienti che hanno da lui acquistato prodotto tramite la piattaforma Ebay) veniva più o meno improvvisamente bloccato dallo stesso Ebay, che decideva di risolvere il contratto con Clotec, impedendogli ogni ulteriore attività (tecnicamente, Ebay aveva proceduto ad una “sospensione a tempo indeterminato” dell'account Clotec, sospensione del tutto equivalente ad una risoluzione contrattuale).
In sostanza, ad invocazione del proprio legittimo operato, Ebay ebbe a sostenere che Clotec avrebbe operato in spregio delle regole poste dallo stesso Ebay a fondamento della piattaforma. In particolare, poiché, nel concreto, l'Accordo per gli utenti conferiva in ogni caso ad Ebay il potere di valutare, caso per caso, a sua discrezione, il provvedimento da adottare, e poiché Ebay aveva ritenuto Clotec complevole – a suo dire – di una serie di inadempimenti alle proprie regole, allora aveva legittimamente proceduto con la sospensione a vita (rectius, a tempo indeterminato).
Clotec, la cui attività di impresa si reggeva proprio sull'attività di vendita svolta tramite Ebay, contestava fermamente l'operato di Ebay, e decideva dunque di agire in via d'urgenza, chiedendo un provvedimento cautelare che obbligasse Ebay a riattivare l'account.
Il prima battuta il Tribunale di Catanzaro (giudice monocratico) non ritiene che vi siano i presupposti per un provvedimento cautelare a favore di Clotec, in quanto, nella sostanza, parrebbe che Ebay abbia operato all'interno di quelle che erano le proprie prerogative contrattuali (si ricorda che nel provvedimento cautelare, la cognizione processuale è sommaria, per cui il giudice è chiamato ad esprimersi in merito al c.d. fumus boni iuris, ovvero in base alla parvenza del diritto, che dovrà poi essere in ogni caso approfondito in sede di merito, a cognizione piena).
Avverso l'ordinanza di rigetto, Clotec proponeva reclamo innanzi al Collegio (tre giudici).
Ne è seguita una ordinanza di accoglimento delle richieste di Clotec, ordinanza che ha il pregio di inquadrare, a livello sistematico, la disciplina applicabile, ponendosi come un precedente di sicuro interesse per il settore.
Procedendo con ordine, per il Collegio la disciplina applicabile al caso di specie è senz'altro quella di un contratto concluso tra due professionisti (Ebay e Clotec) secondo lo schema del contratto per adesione, a mente dell'art. 1341 codice civile: Clotec, insomma, ha aderito alle condizioni contrattuali predisposte da Ebay.
Questa prima sistemazione contribuisce ad eliminare altre ipotesi sistematiche (e le relative discipline applicabili) quali ad esempio la qualifica di Clotec come consumatore (e dunque l'esclusione della disciplina del c.d. Codice del Consumo) così come l'esclusione della disciplina della subfornitura, in quanto la posizione di Ebay (che è senz'altro preminente, di forza, rispetto a quella di dipendenza economica di Clotec) non è comunque inquadrabile, nei confronti del terzo acquirente, come compatibile con l'attività di fornitura (e dunque sub fornitura), ma piuttosto come l'acquisto (o l'utilizzo) da parte di Clotec di un servizio di hostin per la vendita di propri prodotti (prodotti di Clotec su cui Ebay non svolge alcun ruolo in merito alla produzione).
La caratteristica precipua di un contratto per adesione è la circostanza che, di fatto, non vi è alcuna trattativa tra le parti. Ebay mette sul piatto un contratto che è stato redatto dal suo ufficio legale, le cui condizioni sono inamovibili, e l'utente ineressato ad operare può scegliere se aderire o non aderire (ma certamente non può contrattare un'adesione differente rispetto a quella proposta alla totalità della massa degli utenti).
Tale tipologia contrattuale è dunque sintomatica, per lo meno, di uno squilibrio nel potere contrattuale, nel senso che Ebay offre quel “suo” contratto, prendere o lasciare. In un simile scenario, tuttavia, vista la particolarità della redazione unilaterale delle clausole contrattuali, il legislatore si è preoccupato che l'aderente alle condizioni contrattuali predisposte da una sola parte avesse effettivamente compreso ed accettato (voluto) quelle stesse clausole. Si entra, in sostanza, nella disciplina delle cc.dd. clausole vessatorie, ovvero di quelle clausole che sono l'espressione più tipica di un uso del contratto a deciso favore di una delle parti. Il legislatore non proibisce la costituzione di simili rapporti contrattauli squilibrati, ma pretende, al fine di tutelare la parte debole, che la parte svantaggiata sia consapevole dello squilibrio, e la consapevolezza è dimostrata (o comunque dimostrabile, presunta) dalla doppia sottoscrizione specifica delle clausole vessatorie. Insomma, l'aderente ad un contratto a condizioni generali predisposto dall'altro contraente, contratto che comporti degli evidenti squilibri in termini di facoltà concesse o negate, dovrà evidenziare, in modo univoco, di volere aderire ugualmente, nonostante la vessatorietà del contratto.
Fin qui, nulla di nuovo sotto il sole.
Tuttavia le cose si complicano non poco quando il contratto per adesione viene... aderito in modo virtuale, su internet. In tal conteso si parla di accettazione contrattuale tramite la tecnica del “point and click”, ovvero semplicemente accettando lo specifico “tasto” di adesione contrattuale. Insomma, cliccando sul “acconsento”, stipuliamo un contratto (la cui forma libera, permessa dal nostro ordinamento, permette simili evoluzioni). Ed in caso di doppia sottoscrizione? Ovvero, in caso della necessità di apporre una specifica sottoscrizione di approvazione di clausole vessatorie inserite in contratti per adesione on line? Basterà un doppio click?
Per il Collegio (che riprende la teoria prevalente in dottrina) no: è necessaria la firma digitale per le clausole vessatorie.
Tradotto in termini concreti, vista la relativamente scarsa diffusione che ancora oggi vi è della firma digitale, significa che quasi nessuno dei contratti stipulati su internet potrà reggere alla censura della mancata apposita accettazione delle clausole vessatorie.
Conseguentemente poiché secondo il Collegio, la facoltà che Ebay si è riservata di sospendere a tempo indeterminato un account è senz'altro inquadrabile come clausola vessatoria, e poiché la stessa non è stata sottoscritta tramite firma digitale di Clotec (e dunque manca il requisito legale di presunzione che Clotec, quella specifica clausola, l'abbia vista, conosciuta ed accettata), la stessa è da considerarsi come non apposta al contratto, con conseguente impossibilità, da parte di Ebay, di avvalersene.
Risultato: ritenuto sussistente il fumus boni iuris, nonché il concreto pregiudizio patito da Clodec (anche in termini di reputazione commerciale) nell'essere sospeso a tempo indeterminato, il Collegio ha condannato eBay Europe S.A.R.L. “a riattivare l'account clotec_com”.
Avv. Paolo Fortina, NL Studio Legale
