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Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione

del 27/04/2011
CHE COS'È?

Attività contrattuale della Pubblica Amministrazione: definizione

Parlare di attività contrattuale della Pubblica Amministrazione significa fare riferimento a quel complesso di azioni attraverso cui l’Amministrazione esplica i suoi poteri mediante gli ordinari strumenti del diritto privato. 
E’ la stessa Legge n°241/1990 (la Legge del procedimento amministrativo) a stabilire che la PA nella adozione di atti di natura non autoritativa, può agire secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. 
Questo significa adottare tutti gli strumenti classici del diritto privato e in particolar modo della struttura negoziale. 
In ogni caso non va dimenticato che anche quando la PA agisce in regime di diritto privato, non cambiano le finalità ad essa sottese che sono sempre quelle del perseguimento di un pubblico interesse. L’attività amministrativa non è, infatti, un’attività libera nel fine, ma viceversa un’attività vincolata agli obiettivi imposti dalla legge. 
Quello che, in buona sostanza, cambia è l’atto finale che non è un provvedimento, ma un contratto. La fonte normativa di riferimento dell’attività contrattuale della PA è quella che comunemente viene definita come “Codice dei Contratti” ovvero il decreto legislativo 163/2006, in vigore dal 01 luglio 2006 e che ha raccolto, in un unico testo, le disposizioni frammentarie che “popolavano” la materia e che provenivano tanto dalla legislazione nazionale quanto da quella comunitaria. 
Il punto di partenza fondamentale dal quale dobbiamo necessariamente muovere è però l’articolo 3 della Legge di contabilità generale (regio decreto n°2440/1923), che fornisce un criterio essenziale: tutte le attività contrattuali della PA devono essere precedute da una gara che, da un lato, consenta la par condicio dei privati contraenti e, dall'altro, garantisca criteri di trasparenza e pubblicità, finalizzati ad evitare determinati rischi, quali ad esempio la collusione fra imprenditori e PA. 
Questa procedura votata al principio di trasparenza, viene definita di evidenza pubblica. Con il termine evidenza pubblica si fa riferimento alla volontà di rendere visibile all'esterno l’intero procedimento che ha condotto la PA a concludere il contratto, rendendo pubblico ciascun singolo momento procedimentale dall’individuazione della finalità pubblica, alla scelta del contraente privato, fino alla conclusione del procedimento medesimo, con l’adozione dell’atto finale. 
Questo comporta, altresì, che ciascuna di queste fasi sia soggetta a controlli, interni o esterni - laddove previsti – oltre che giurisdizionali; al potere di autotutela; oltre che al rigoroso rispetto della trasparenza, del buon andamento e della razionalità. 
Inoltre l’evidenza pubblica garantisce il principio di efficienza della PA, poiché le consente di scegliersi il miglior contraente. 

Avv. Mirella Mazzone 
Ordine degli Avvocati di Bari 
Loconte & Partners Studio Legale e Tributario

COME SI FA
Questa fase di evidenza pubblica si compone di due momenti. Il primo disciplinato dalle norme di diritto pubblico nel quale si valuta la scelta se stipulare o meno il contratto; si sceglie il sistema per la individuazione del contraente; si fissano le disposizioni che andranno a regolare la relativa gara; si predispongono le singole clausole contrattuali; si approva il contratto. Il secondo momento è invece disciplinato dalle norme di diritto privato ed è la fase strictu sensu attinente al contratto. 
Il primo passo che apre la procedura negoziale, è costituito dalla determina a contrarre che non è altro che la predisposizione di un progetto di contratto con cui si predetermina il contenuto del contratto stesso, la spesa prevista e si individuano le modalità di scelta del contraente. Il progetto di contratto è di norma corredato dai capitolati d’oneri, che si distinguono in generali e speciali. Quelli generali contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ai contratti che appartengono al medesimo genus di lavoro, di appalto o di contratto; quelli speciali, invece, mirano a disciplinare e regolamentare il singolo specifico contratto.
Successivamente si procede a scegliere il contraente ideale; la Pubblica Amministrazione ha diverse facoltà nelle procedure di scelta. Può, cioè, districarsi tra:
  • Asta pubblica: pubblico incanto preceduto da un bando che consente a qualunque contraente interessato in possesso dei requisiti richiesti dal bando, di partecipare.
  • Licitazione privata: con questa procedura la PA invita alla gara soltanto determinati soggetti da lei reputati interessanti e preventivamente prescelti perché in possesso dei requisiti desiderati. 
  • Appalto concorso: al pari della precedente, è una procedura ristretta. Con essa, la PA effettua una preliminare e generale selezione dei prestatori da invitare alla gara; in seguito, li invita a presentare un’offerta (economica e/o progettuale e/o tecnica) che poi sceglierà.
  • Trattativa privata: rappresenta un caso residuale posto che a detta procedura può accedersi solo in ipotesi tassativamente previste dalla legge. In qualunque modo si decida di stipulare il contratto, è necessario rispettare sempre la forma scritta, oltreché attendere l’approvazione dell’amministrazione.
L’approvazione è un meccanismo di controllo che viene disposto da un organo superiore a quello che ha stipulato il contratto e che interviene successivamente alla conclusione del contratto, rendendolo efficace.

CHI
Il professionista maggiormente indicato a risolvere eventuali controversie che dovessero sorgere tra Pubblica Amministrazione e privato deve essere l’avvocato specializzato nella particolare materia di cui si occupa il contratto specifico, o meglio ancora un legale che abbia una competenza globale in tema di contratti in genere.

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