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Un aiuto a difendersi

del 22/01/2011
di: Raffaello Lupi, ordinario di diritto tributario e scienza delle finanze a Tor Vergata
Un aiuto a difendersi
Si fa strada la distinzione tra elusione e lecito risparmio fiscale. La sentenza della Cassazione 1372/2011, oltre a correggere la motivazione della sentenza impugnata, che aveva dato ragione al contribuente affermando che l'operazione compiuta era esclusa dall'elencazione di quelle ricomprese nella disposizione antielusiva applicabile (art.10 legge 408 del 1990), ribadisce l'applicabilità del concetto di abuso del diritto a prescindere da disposizioni specifiche, e quindi anche dalle esclusioni di alcune operazioni dal loro esplicito ambito applicativo. La Cassazione respinge anche la tesi della contribuente sulla sufficienza di un interesse extrafiscale qualsiasi a escludere l'elusività, ribadendo invece che l'interesse extrafiscale deve essere “apprezzabile” a tal fine. Tuttavia i successivi passaggi della Cassazione danno ragione al contribuente ancora “a monte” della questione, spesso tirata in ballo prematuramente, delle ragioni economico-sostanziali. Correttamente infatti la Cassazione ribadisce che il contribuente non è tenuto a scegliere la via fiscalmente più onerosa per realizzare i propri assetti commerciali e produttivi. Vengono insomma respinte quelle motivazioni degli avvisi di accertamento basati su una prolissa ed estenuante esposizione di materiali normativi di varia origine e talvolta dubbia pertinenza, variamente combinati con un'esposizione selettiva, unilaterale ed insinuante, di circostanze pacifiche, oltre che non contestate, per concludere che il contribuente poteva realizzare l'operazione in modo fiscalmente più oneroso…e pertanto “ha eluso”. Sono accertamenti da cui è difficilissimo difendersi proprio perché “inafferrabili” , senza sconfinare nella palese estemporaneità, ma creando cortine fumogene imbarazzanti per i giudici e che è rischioso confutare sul loro stesso terreno; in questo modo si trasferiscono infatti sulle difese del contribuente tutte le confusioni delle accuse dell'ufficio, ed il giudice resta disorientato, tendendo quindi a respingere il ricorso, come sempre accade quando il giudice non si sente sicuro in giudizi di impugnazione, come quello tributario. La sentenza in esame è un aiuto a difendersi, da accuse sconclusionate, insidiose proprio per il fatto di esserlo. Soprattutto nel passaggio in cui la cassazione afferma che il fisco deve dimostrare l'elusività, cioè che la disposizione o il complesso di disposizioni applicate al caso ha carattere “anomalo”; sembra che dietro questa affermazione della sentenza in esame ci sia la necessità che l'aggiramento, la violazione dello spirito del sistema tributario di riferimento, sia dimostrata dal fisco. Non è una dimostrazione intesa come una “prova del fatto”, perché l'elusione è una questione di diritto, dove la conformità alla lettera della legge, ma la contrarietà al suo spirito del comportamento del contribuente deve essere argomentata dal fisco, secondo le corrette statuizioni della sentenza in esame. Una volta che il fisco abbia soddisfatto questo onere di “allegazione” , di “argomentazione” , il contribuente che non riesce a controdedurre in termini sistematici, potrà passare alla seconda linea di difesa , rappresentata dalle ragioni economiche. Si leggono poi nella sentenza parole come “giusta linea di confine tra pianificazione fiscale eccessivamente aggressiva e libertà di scelta delle forme giuridiche , soprattutto quando si tratta di attività di impresa”. La sentenza afferma testualmente che il sindacato del fisco non può giungere a imporre una misura diversa da quella adottata dal contribuente solo perché ne derivava un maggior carico fiscale. Nel caso in esame interessi passivi relativi ad una acquisizione societaria erano stati messi a carico dei redditi della società acquisita , fondendola in un unico soggetto con la società veicolo acquirente. Una operazione di “leverage” pertanto, come se ne fanno da sempre e delle cui legittimità fiscale nessuno , fino a tempi recenti aveva dubitato.

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