Le sanzioni penali, in sostanza, non si sommano. A scegliere la tesi della specialità sono le sezioni unite penali della Cassazione, con la sentenza 1235 depositata il 19 gennaio 2011, la quale dirime un contrasto giurisprudenziale tra la tesi più rigorosa (doppia sanzione) e quella più lassista (rapporto di specialità tra i due reati). E con questa motivazione ha annullato una ordinanza, con cui alcuni soggetti sono stati messi in custodia cautelare in carcere o agli arresti domiciliari.
Ma vediamo lo sviluppo delle motivazioni della sentenza della Cassazione, che innanzi tutto ha ricostruito il panorama giurisprudenziale.
Un primo indirizzo ha sostenuto la specialità tra i due reati, concludendo che l'unico reato contestabile è quello tributario. Un secondo orientamento esclude la specialità tra i due reati, ma arriva alla conclusione che si debba irrogare una sola sanzione, quella più grave della frode fiscale, in cui è assorbita quella meno grave prevista per la truffa aggravata (qui si parla di consunzione e non di specialità).
Un terzo orientamento esclude la specialità e abbraccia l'ipotesi del concorso dei due reati: questo significa cumulo delle sanzioni.
La Cassazione sceglie la tesi della specialità. Come la truffa, la frode fiscale si connota per l'uso di un artificio, anche se particolare (documenti e fatture per operazioni inesistenti). Quindi come la truffa contiene gli elementi della induzione in errore e anche danno: alla presentazione di una dichiarazione non veridica, si legge nelle sentenza, si accompagna normalmente il versamento di un minore o di nessun tributo e, comunque, anche nella fase della liquidazione della dichiarazione, si fa cadere in errore l'amministrazione e un danno immediato nel senso del ritardo della percezione delle entrate tributarie. Certo il reato si specializza rispetto alla truffa per la finalità di evadere le imposte. Ed anzi proprio lo scopo perseguito giustifica la scelta del legislatore di prevedere una punizione più grave della truffa.
La Cassazione avvalora la sua scelta richiamando anche la finalità del decreto 74/2000, tutta incentrata sulla repressione delle condotte che cagionano un effettivo danno all'erario; la contestazione anche della truffa aggravata ai danni dello stato sconvolgerebbe questa finalità, consentendo, attraverso la contestazione del tentativo di reato (escluso per la frode fiscale), di punire anche condotte definite dalla Cassazione «prodromiche» e cioè solo preparatorie dell'evasione. Si pensi, pertanto, al fatto che si può contestare non solo la truffa, ma anche il tentativo di truffa: la contestazione del tentativo di truffa (realizzata con le false fatture) significherebbe anticipare la punizione del presunto evasore in un momento in cui l'evasione non si è ancora realizzata. E questo, afferma la Cassazione, contraddice la scelta di fondo del decreto 74/2000 ( punire chi ha effettivamente danneggiato l'erario).
In definitiva, secondo le sezioni unite, qualsiasi condotta di frode al fisco non può che esaurirsi all'interno del quadro sanzionatorio delineato dalla apposita normativa tributaria.
Ciò è avvalorato dalla normativa comunitaria e anche da alcuni interventi legislativi recenti (come la finanziaria per il 2008, articolo 1, comma 143), che dimostrano la «spiccata specialità del sistema sanzionatorio in materia fiscale che lo caratterizza come sistema chiuso e autosufficiente, all'interno del quale «si esauriscono tutti i profili degli interventi repressivi, dettando tutte le sanzioni penali necessarie a reprimere condotte lesive».
Attenzione, però, a non ritenere che la frode fiscale sia una imputazione-scudo, che protegge da tutte le possibili contestazioni di truffa. Si pensi all'ipotesi in cui le fatture e i documenti per operazioni inesistenti siano utilizzate per conseguire pubbliche erogazioni. In questo caso la Cassazione non ha nulla da dire e mantiene aperta la strada del concorso dei reati, con la conseguente doppia incriminazione e punizione. La corte giustifica questa conclusione ricordando che in questi casi si registra un danno che non inerisce esclusivamente al rapporto fiscale, e la frode è finalizzata a scopi ulteriori rispetto all'evasione: così non esiste nessun problema di rapporto di specialità tra norme e una stessa condotta viola diverse disposizioni di legge.