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Servono regole precise sull'Irap

del 11/01/2011
di: di Susanna Baldi * * consulente Federagenti
Servono regole precise sull'Irap
Con l'inizio dell'anno è buona cosa fare un breve punto della situazione sull'annosa e sempre attuale questione dell'Irap.

Con le sentenze nn. 21122, 21123 e 21124 dello scorso ottobre la Cassazione, ha infatti individuato nuovi soggetti da ritenere non assoggettabili. L'amministrazione finanziaria, dal suo canto, continua a richiedere l'imposta e a inviare avvisi di accertamento o cartelle di pagamento non riconoscendo le cause di esclusione, nemmeno per quei soggetti per cui si è espressa la Cassazione. Si configura lo stesso scenario già visto per l'Ilor, soppressa a gennaio del '98, per la quale dopo un dibattito giurisprudenziale estenuante, intervenne il legislatore per delimitarne l'ambito d'applicazione.

L'impostazione su cui si basa l'Irap andrebbe rivista: la sua ratio è colpire il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate, prima che questo sia distribuito per remunerare i fattori della produzione, prima quindi della trasformazione in reddito dell'attività. Per la categoria degli agenti di commercio qualificabili come imprenditori commerciali ai sensi degli artt. 2082 e 2195 c.c. e quindi considerati produttivi di reddito d'impresa, l'applicazione dell'Irap non trova corrispondenza nella ratio e finisce per colpire una base fittizia e non reale. Non è, infatti, l'oggettiva natura dell'attività svolta a essere alla base dell'imposta, ma il modo in cui viene posta in essere, cioè, l'autonoma organizzazione a giustificare l'imposizione sul valore aggiunto prodotto.

Le Ss.Uu. della Cassazione, hanno ritenuto gli agenti esclusi dall'applicazione dell'imposta qualora svolgano la loro attività in forma non autonomamente organizzata. Non devono essere responsabili dell'organizzazione, non possono utilizzare servizi prestati da società esterne, dotate di mezzi e personale, non devono impiegare lavoro altrui, escluse prestazioni occasionali. Devono possedere beni strumentali non eccedenti il minimo indispensabile per lo svolgimento della professione in assenza di organizzazione (auto, computer, telefono e fax sono sicuramente tollerati). Non si considera il bene in termini di valore assoluto: per l'agente l'autovettura è riconosciuta un bene strumentale indispensabile, sia se vale 10 mila euro sia se ne vale 40 mila. Diverso il caso se l'agente è intestatario di tre autovetture, queste saranno ritenuti beni eccedenti quelli necessari per svolgere l'attività, per cui si ritroverà, a essere assoggettabile all'Irap.

Il non rispetto di anche solo uno dei requisiti è sufficiente a configurare la sussistenza dell'autonoma organizzazione, in altre parole l'esistenza d'investimenti in capitale e lavoro apportato da terzi, che opportunamente coordinati dal titolare consentono di produrre reddito aggiuntivo rispetto al solo reddito da lavoro. Un grosso interrogativo non ancora sciolto dalla Cassazione riguarda la presenza dei collaboratori familiari, che a oggi configurano un'autonoma organizzazione, ma che in realtà sono soggetti a molteplici interpretazioni.

Una volta identificata l'assoggettabilità o meno all'Irap le strade percorribili, per il contribuente sono due:

1. Non pagare l'imposta e attendere l'accertamento, nel corso del quale dovrà dimostrare di avere i requisiti per l'esclusione;

2. Pagare l'imposta e poi chiedere il rimborso entro i termini di legge delle somme non dovute.

Nel caso in cui il contribuente decida di non pagare riceverà un avviso di accertamento o una cartella di pagamento, nella quale gli sarà chiesta l'imposta Irap non versata. L'ufficio finanziario competente dovrà motivare la richiesta esponendo i motivi per cui ritiene il contribuente in possesso dei requisiti di assoggettabilità.

Nel caso in cui il contribuente decide invece di pagare l'Irap, potrà presentare istanza di rimborso perché ritiene di possedere i requisiti per cui non è dovuta l'imposta, il termine per presentare tale richiesta è di quarantotto mesi.

L'ufficio competente ha 90 giorni per rispondere, a questo punto possono verificarsi tre casi diversi:

1. l'ufficio rigetta la richiesta di rimborso, in questo caso il contribuente entro 60 giorni dovrà impugnare il diniego;

2. l'ufficio ammette il rimborso e invia comunicazione indicando al contribuente di recarsi a riscuotere l'imposta non dovuta più gli interessi, entro 180 giorni;

3. L'ufficio non risponde entro i 90 giorni, il contribuente potrà inviare il ricorso impugnando il silenzio rifiuto, ha tempo dieci anni per proporre il ricorso.

In caso di contenzioso sarà il giudice di merito a valutare i requisiti per l'esclusione dall'imposta, quindi la presenza o meno dell'autonoma organizzazione, la Cassazione potrà solo verificare se le Commissioni tributarie hanno dato una motivazione conforme alla legge, sufficiente e coerente.

Una volta intrapreso il contenzioso, spetta al contribuente dimostrare di possedere i requisiti per l'esenzione dall'imposta ricadendo l'onere della prova su colui chi avvia la controversia.

Quindi se l'agente ha proposto ricorso contro il silenzio rifiuto avverso l'istanza di rimborso sarà tenuto a provare che la sua attività non è soggetta all'Irap fornendo tutti i documenti idonei: dichiarazione dei redditi, libro beni strumentali, contabilità e contratti.

Se il ricorso è proposto dall'Amministrazione finanziaria, a seguito del mancato pagamento da parte dell'agente, sarà l'ufficio competente a dover indicare, nell'atto di accertamento, le ragioni per cui ritiene il contribuente soggetto all'imposta.

A chiarire le regole sul riparto dell'onere della prova è stata proprio la Cassazione con la sentenza n.21578 depositata il 21/10/10. Un agente di commercio aveva proposto ricorso contro il diniego dell'amministrazione alla sua richiesta di rimborso Irap, la Commissione tributaria provinciale prima e quella regionale poi, hanno riconosciuto il diritto al rimborso con la motivazione che l'Ufficio non era stato in grado di provare che il contribuente aveva dipendenti o che aveva utilizzato beni eccedenti il minimo indispensabile. L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso in Cassazione che accogliendo le motivazioni dell'Amministrazione ha ribadito come l'onere della prova di avere i requisiti per la non assoggettabilità all'imposta, gravi sul soggetto che dà il via al contenzioso, nel caso specifico all'agente che aveva richiesto il rimborso dell'imposta.

La strada tracciata dalla Cassazione è chiara: ci sono alcune categorie di contribuenti, tra cui gli agenti di commercio senza autonoma organizzazione, che non sono ritenuti assoggettabili all'Irap. La platea dei potenziali interessati è molto ampia, ma manca una normativa che delinei le linee guida da seguire. Un ostacolo è posto poi dalle regioni che potrebbero veder diminuire notevolmente il loro gettito fiscale. Su un bacino di potenziali beneficiari della sentenza pari a 1.687.936 soggetti, le regioni perderebbero in totale 2.084.220 euro di Irap, senza contare l'incognita rimborsi. La perdita per tutti i governatori, se fosse riconosciuto il recupero dell'imposta indebitamente versata negli ultimi quattro anni, sarebbe di circa quattro miliardi, con un saldo negativo finale per le casse regionali pari a un nono di quanto oggi l'imposta vale sull'intero territorio nazionale. Per quanto tale questione possa arrecare gravi danni alle casse delle regioni, questa non può essere una giustificazione all'inerzia legislativa, né è pensabile che sia il contribuente in possesso dei requisiti per non essere soggetto all'applicazione tributo a continuare a farne le spese.

Come Federagenti, invitiamo sempre i nostri associati in possesso dei requisiti a richiedere il rimborso degli ultimi quattro anni d'imposta versata e non dovuta, nel frattempo il legislatore dovrebbe tempestivamente intervenire sulla materia e dettare delle regole precise, per porre un freno al contenzioso e per tracciare l'ambito d'applicazione dell'imposta che deve colpire il valore aggiunto prodotto e non una base fittizia.

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