Con nota a prot. n. 25/I/0017281, del 15 ottobre 2010 (interpello n. 37/2010), il Ministero del Lavoro, in risposta a un quesito avanzato dal Consiglio nazionale dell'Ordine dei consulenti del Lavoro, ha precisato che le agevolazioni contributive previste dall'art. 8, comma 9, della legge n. 407/1990, non spettano per le assunzioni effettuate in sostituzione di lavoratori sospesi o licenziati per qualunque motivo ivi comprese le ipotesi di giusta causa e mancato superamento del periodo di prova. Secondo la previsione dell'art. 8, comma 9, della legge n. 407/90, in caso di assunzioni con contratto a tempo indeterminato di lavoratori disoccupati da almeno ventiquattro mesi o sospesi dal lavoro e beneficiari di trattamento straordinario di integrazione salariale da un periodo uguale a quello suddetto, quando esse non siano effettuate in sostituzione di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi causa licenziati o sospesi, i contributi previdenziali e assistenziali sono applicati nella misura del 50% per un periodo di trentasei mesi. L'agevolazione è elevata alla misura del 100% per le assunzioni effettuate dalle imprese operanti nei territori del Mezzogiorno – di cui al T.u. approvato con dpr 6 marzo 1978, n. 218 – e per quelle artigiane così come qualificate dalla legge n. 443/85.
Dal dettato normativo emerge che le agevolazioni per i datori di lavoro sono ammesse nelle ipotesi di assunzioni:
- con contratto di lavoro a tempo indeterminato, anche part-time;
- di lavoratori disoccupati da almeno 24 mesi o sospesi dal lavoro e beneficiari di trattamento straordinario di integrazione salariale da un periodo uguale a quello suddetto;
- che non siano effettuate in sostituzione di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi causa licenziati o sospesi.
In assenza di previsione normativa, per quanto attiene al periodo temporale rispetto al quale verificare l'eventuale sostituzione di lavoratori «per qualsiasi causa licenziati o sospesi», il Ministero ricorda che lo stesso debba essere individuato nei sei mesi immediatamente precedenti l'assunzione, in analogia con quanto previsto in materia di diritto di precedenza alla riassunzione nelle ipotesi di riduzioni di personale, così come previsto all'art. 15, comma 6, della legge n. 264/1949 (così come modificato dall'art. 6, comma 4, del dlgs n. 297/2002). Una volta decorso il periodo semestrale sarà quindi possibile, effettuare assunzioni, accedendo al beneficio contributivo in termini avulsi dalle circostanze che abbiano determinato la sospensione o la risoluzione del rapporto dei lavoratori «sostituiti». Una particolare attenzione è posta sulle circostanze che, a monte, hanno determinato il licenziamento dei dipendenti sostituiti atteso che il beneficio è escluso per quei datori di lavoro che procedano ad assumere «in sostituzione di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi causa licenziati o sospesi». Oltre al caso della sospensione la legge vuole limitare la concessione delle agevolazioni nel caso in cui il rapporto di lavoro con il lavoratore sostituito sia avvenuto per una qualsiasi causa di licenziamento e quindi per un atto di manifestazione unilaterale di volontà del soggetto datoriale volta alla estinzione del vincolo contrattuale. Non rilevano, pertanto, tra le fattispecie assimilabili al licenziamento né le dimissioni del lavoratore né la risoluzione del rapporto per scadenza del termine legittimamente apposto in seno ad un contratto a tempo determinato (Si veda in merito anche Inps msg. n. 20399/2005).
Sotto un aspetto di portata generale le dimissioni, che costituiscono la modalità di recesso dal rapporto di lavoro da parte del lavoratore, sono qualificate quale negozio giuridico, unilaterale e recettizio. Fatta salva le la disciplina speciale per le dimissioni a causa di matrimonio e di gravidanza e puerperio, l'istituto trova la propria regolamentazione negli artt. 2118 e 2119 del c.c. nonché nella contrattazione collettiva di settore e costituisce l'esercizio di un diritto potestativo del lavoratore, rispetto al quale il destinatario non può che subire gli effetti tipici del negozio, individuabili nell'estinzione del rapporto di lavoro e delle posizioni giuridiche soggettive strettamente correlate. Ne consegue che la posizione datoriale sia limitata a una presa d'atto - ovvero ricezione passiva - della volontà del prestatore di porre fine al contratto, a nulla rilevando l'accettazione o meno del datore ovvero la sindacabilità da parte sua delle ragioni sottostanti alla scelta. In sostanza, il datore di lavoro rimane un soggetto del tutto estraneo alla fattispecie costitutiva delle dimissioni.
Nessun problema si pone altresì, per la fruizione delle agevolazioni di cui all'art. 8, comma 9, della legge n. 407/90 nel caso di estinzione del rapporto per mutuo consenso collegata a una manifestazione di volontà delle parti di sciogliere il vincolo contrattuale - in termini indipendenti dalla sussistenza di una causa risolutiva - eliminandone gli effetti con un accordo, avente a tutti gli effetti natura contrattuale, destinato a rimuovere il contratto precedente. Il riconoscimento dell'agevolazione non trova limitazioni nemmeno nel caso in cui il lavoratore sostituito sia già stato in forza con un contratto a termine. Nell'interpello n. 37/2010 il Ministero ricorda tuttavia che il beneficio contributivo è condizionato al rispetto delle norme sul diritto di precedenza stabilite di cui all'art. 5, commi 4-quater e 4-quinquies, del dlgs n. 368/2001. Stanti le modifiche apportate dalla legge n. 247/2007 al dlgs n. 368/2001, i lavoratori che, nell'esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, abbiano prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi hanno il diritto di precedenza salvo diverse disposizioni della contrattazione anche di secondo livello, limitatamente alle assunzioni a tempo indeterminato da effettuare nei 12 mesi successivi al termine del contratto, con riferimento alle mansioni già effettuate. Parimenti sono titolari del diritto di precedenza i lavoratori già assunti a termine per lo svolgimento di attività stagionali in caso di ulteriori assunzioni della medesima tipologia. Il diritto di precedenza deve tuttavia essere esercitato dal lavoratore con la specifica manifestazione della propria volontà entro un periodo di sei mesi dalla cessazione del contratto, ridotto a tre nel caso della attività stagionali, al ricorrere della condizioni previste dalla legge. Fatto salvo che il diritto di precedenza spira entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro, il datore di lavoro, nelle more della manifestazione della volontà da parte del dipendente, è libero di effettuare nuove assunzioni e può quindi usufruire, al verificarsi delle condizioni, delle agevolazioni in argomento.
Secondo l'interpretazione ministeriale risulterebbero invece precluse le agevolazioni per qualsiasi causa di licenziamento a monte intervenuto con i lavoratori sostituiti: quindi oltre al licenziamento per giustificato motivo oggettivo anche quelli per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa.
Tra le motivazioni che impedirebbero il beneficio contributivo, secondo il parere ministeriale, si individuerebbe infine la circostanza della precedente risoluzione del rapporto per mancato superamento del periodo di prova da parte del soggetto datoriale (a nulla rilevando quella del lavoratore). La posizione sembrerebbe tuttavia incoerente con la filosofia normativa che presiede all'istituto stante che il patto è stipulato - secondo le previsioni dell'art. 2096 c.c. - con la finalità di assicurare alle parti di poter verificare sperimentalmente la reciproca convenienza a rendere definitivo – soltanto al termine del periodo – il rapporto precostituito. In questo caso la risoluzione del rapporto – legittimamente precario – assume un carisma particolare, che trova fondamento nella stessa disposizione codicistica per la quale, proprio per i connotati di reciproca garanzia del patto di prova, durante l'esperimento le parti possono legittimamente recedere dal rapporto senza l'obbligo del preavviso o d'indennità.
Non deve del resto dimenticarsi, in ultimo, che la risoluzione del rapporto per mancato superamento del periodo di prova è esclusa dalle ipotesi di tutela di conservazione del posto ai sensi dell'art. 10 legge 604/1966.
A soli di fini di completezza è infine opportuno osservare che la preclusione al beneficio contributivo per assunzioni in sostituzione di lavoratori dipendenti dalle stesse imprese per qualsiasi causa licenziati o sospesi nel termine di sei mesi, deve essere riferita alle medesime mansioni già espletate dai sostituiti. Del resto la «sostituzione» di un lavoratore non può che riguardare le stesse mansioni di quelle oggetto di licenziamento o sospensione tanto da non poter rientrare in tale ambito una nuova assunzione effettuata con una mansione equivalente o completamente diversa da quella oggetto di licenziamento o sospensione avvenuta nei sei mesi precedenti.