Tale meccanismo è stato però giudicato troppo farraginoso dai Tar (e da ultimo dal Tar Campania che ha sollevato la questione di legittimità davanti alla Consulta) perché renderebbe difficilmente proponibile il ricorso di ottemperanza. Oltre a essere in contrasto col principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. (in quanto, di fatto, consentirebbe la sanatoria di espropriazioni illegittime) e con gli artt. 24, 42, 76, 97, 113 e 117 della Costituzione. Per questo i giudici amministrativi campani con tre distinte ordinanze di identico contenuto hanno impugnato la norma incriminata (art. 43 del T.u.) dinanzi alla Consulta. Che ha dato loro ragione. Con la sentenza n. 293/2010, depositata ieri in cancelleria e redatta da Giuseppe Tesauro, la Corte costituzionale ha cancellato l'occupazione usurpativa dall'ordinamento. Decisiva è stata la censura di eccesso di delega mossa dal Tar Campania, secondo cui gli estensori del Testo unico sarebbero andati oltre i principi stabiliti dalla legge n. 50/1999 in attuazione della quale il dpr 327/2001 era stato emanato.
Le motivazioni. Nelle lunghe e dettagliate motivazioni della sentenza, i giudici delle leggi hanno spiegato le ragioni della declaratoria di illegittimità. Per capirle bisogna partire dalla legge delega che sostanzialmente aveva affidato ai redattori del T.u. sugli espropri il compito di riordinare la normativa in materia contenuta nelle leggi n.2359 del 1865 e n.865 del 1971. «La legge delega», scrive la Corte, «aveva conferito al legislatore delegato il potere di provvedere a un coordinamento formale relativo alle disposizioni vigenti». Mentre l'istituto dell'occupazione usurpativa, così come creato dall'art. 43 del T.u., appare invece «connotato da numerosi aspetti di novità, rispetto sia alla disciplina espropriativa oggetto delle disposizioni espressamente contemplate nella legge delega, sia agli istituti di matrice prevalentemente giurisprudenziale». La Consulta passa subito ad elencare quali sarebbero questi elementi di novità. Secondo i giudici il peccato originale dell'art. 43 sarebbe quello di aver assimilato due istituti che in realtà dovevano essere tenuti ben distinti. L'«occupazione acquisitiva» (o «accessione invertita») da un lato, che si caratterizza per un'anomalia nel procedimento espropriativo, a causa della sua mancata conclusione con un formale atto ablativo, e l'«occupazione usurpativa» dall'altro in cui il vizio consiste nell'assenza (originaria o sopravvenuta) della dichiarazione di pubblica utilità. Secondo la Corte costituzionale l'art. 43 del T.u., «introducendo la possibilità per l'amministrazione e per chi utilizza il bene di chiedere al giudice amministrativo, in ogni caso e senza limiti di tempo, la condanna al risarcimento del danno in luogo della restituzione», estendendo «tale disciplina anche alle servitù, rispetto alle quali la giurisprudenza aveva escluso l'applicabilità della cosiddetta occupazione appropriativa» e ancora, spostando in avanti nel tempo l'effetto traslativo al momento dell'atto di acquisizione, avrebbe introdotto «elementi di sicuro rilievo e qualificanti, i quali dimostrano che la norma in esame non solo è marcatamente innovativa rispetto al contesto normativo di cui era consentito un mero riordino, ma neppure è coerente con quegli orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse nel corso dei procedimenti espropriativi». Di qui la decisione di cancellare l'art. 43. Perché, come hanno ricordato infine i giudici, richiamando una sentenza del 2007, «per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento del legislatore delegato, il libero apprezzamento di quest'ultimo non può mai assurgere a principio o criterio direttivo».