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Fondazioni, gare leggere

del 25/09/2010
di: di Andrea Mascolini
Fondazioni, gare leggere
Le fondazioni sono da ammettere alle gare di appalto pubblico e ad esse non devono essere chieste referenze bancarie e iscrizione alla Camera di commercio; le dichiarazioni devono fare riferimento al presidente se lo statuto lo indica quale legale rappresentante. E' quanto afferma il Consiglio di stato, sezione quinta, con la sentenza del 10 settembre 2010 n. 6528, rispetto ad una gara di appalto cui aveva partecipato, risultando aggiudicataria, una fondazione. La pronuncia, nel confermare il contenuto della decisione del Tar Lombardia che aveva annullato l'aggiudicazione, ha preso in esame alcuni profili generali e specifici concernenti la partecipazione delle Fondazioni alle procedure di affidamento di appalti pubblici. In particolare uno dei motivi sottoposti al Consiglio di stato con l'appello incidentale del secondo classificato, riguardava l'ammissibilità delle fondazioni alle gare di appalto pubblico. Si sosteneva che, non essendo tali enti previsti dall'articolo 34 del Codice dei contratti, essi non avrebbero potuto partecipare alla gara. Il Consiglio di stato ha negato tale lettura affermando che in base alla giurisprudenza comunitaria la nozione di «operatore economico» è tale da comprendere anche soggetti che non abbiano scopo di lucro. Il riferimento è alla sentenza del 23 dicembre 2009 (causa C- 305/08) che ha ribadito (con riguardo agli articoli 1, comma 2, lettera a e 8, commi 1 e 2) come la nozione di operatore economico debba essere interpretata «nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, quali le fondazioni, di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico». La sentenza della Corte di giustizia, relativa ad un consorzio interuniversitario, ha infatti rappresentato un importante precedente giurisprudenziale non soltanto ai fini interpretativi della direttiva appalti, ma anche ai fini dell'applicazione del Codice dei contratti, portando in questi ultimi mesi sia l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, sia la giurisprudenza amministrativa, a ritenere non esaustiva l'elencazione dei soggetti ammessi alle gare di cui all'articolo 34 del Codice e, quindi, ad andare ben oltre la nozione di imprenditore desumibile da questa norma. Ciò detto in via generale, la sentenza ha affrontato altre questioni particolari. In primis quella dell'applicazione della disciplina sulle referenze bancarie e sull'iscrizione alla camera di commercio. Per il Consiglio di stato, data la particolare natura delle fondazioni, ad esse non possono essere applicate le disposizioni concernenti le referenze bancarie e l'iscrizione alla camera di commercio; non sono imprese e non hanno scopo di lucro, pertanto devono essere trattate dalle amministrazioni in maniera diversificata rispetto agli altri soggetti che hanno natura imprenditoriale. Un'ulteriore profilo esaminato dai giudici attiene all'imputabilità delle dichiarazioni rese in gara dalla fondazione, ai sensi dell'articolo 38 del Codice dei contratti. Nel caso esaminato dal Tar e dal Consiglio di stato, la dichiarazione non era stata resa dal presidente della fondazione, bensì dal direttore generale, e perciò (per la mancata  firma del presidente sulla dichiarazione inerente i requisiti di ordine generale previsti dall'articolo) si era arrivati all'esclusione della fondazione. Quest'ultima, per difendersi, ha sostenuto che l'articolo 38 si indirizza soltanto agli imprenditori e non a soggetti quali le fondazioni nella persona del presidente, e che per statuto la rappresentanza legale della fondazione era stata attribuita al direttore generale. Il Consiglio di stato non condivide tali argomentazioni e ribadisce il contenuto della pronuncia di primo grado, dal momento che «la ratio dell'articolo 38 è quella di trasferire al soggetto titolare del potere di rappresentanza gli effetti del proprio operare» e, in base allo statuto della fondazione (art. 15), è al presidente della stessa che spetta la legale rappresentanza della fondazione e non al dg. Il fatto poi che la nomina del presidente fosse avvenuta, in base a duna normativa regionale, previo accertamento della sua affidabilità morale, non esime dall'accertamento del requisito di moralità anche in sede di gara.

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