Le modifiche dell'emendamento. I requisiti delineati dal legislatore per l'attivazione della vigilanza sistematica riguardano il fatto che la perdita sia afferente più periodi di imposta e non dipenda da somme che sono imponibili in capo ai percettori, l'intervento ulteriore contenuto nell'emendamento è finalizzato a escludere che la norma in questione si applichi nei confronti delle imprese che abbiano deliberato e interamente liberato, nello stesso periodo, uno o più aumenti di capitale a titolo oneroso di importo almeno pari alle perdite fiscali stesse. Una prima impressione che deriva dalla lettura dell'emendamento modificativo dell'articolo 24 riguarda, in linea di principio, la formulazione letterale della stessa ed il rinvio a principi che appaiono di natura strettamente civilistica. Nella sostanza, si precisa che il «confronto» deve essere effettuato tra gli aumenti di capitale a titolo oneroso effettuati (e dunque sembrerebbe con l'esclusione dei passaggi di riserve) con l'ammontare delle perdite fiscali. Due termini di paragone che sono numerici ma non concettualmente omogenei. Inoltre, poiché la norma è finalizzata alla attivazione dei controlli laddove vi sia più di un periodo di imposta nel quale viene evidenziata una perdita, il riferimento all'aumento di capitale andrebbe letto come relativo alla copertura di quel deficit che è suscettibile di innescare la norma stessa. Di fatto, la ratio dell'intervento appare la medesima, per certi versi, che ha portato il legislatore a introdurre, seppure per un periodo di tempo limitato, l'agevolazione per la capitalizzazione delle imprese di cui decreto legge n. 78 del 2009, come chiarito dalla circolare dell'Agenzia delle entrate n. 53 del 2009. In questo nuovo contesto, dunque, il fatto che vi sia la volontà di intervenire a copertura delle perdite potrebbe segnalare l'intenzione di mantenere in vita una realtà per finalità economiche e non elusive, sterilizzando, nel contempo, la previsione di avvio di una attività di controllo sistematica.
La formulazione originaria. Nella stesura originaria del decreto, la norma prevede come:
sia attivata una sistematica vigilanza sulle imprese che, per più di un periodo di imposta, dichiarano perdite fiscale; la perdita in questione non deve essere determinata dalla erogazione di compensi ad amministratori e soci.
Le indicazioni che sono state formulate dal legislatore non appaiono del tutto innovative ma seguono degli indirizzi di carattere amministrativo e giurisprudenziale che vanno via via consolidandosi. Da un punto di vista dell'interpretazione resa dall'amministrazione finanziaria basta ricordare il contenuto della circolare n. 20/10 nella quale si affermava, in relazione alla posizione dei cosiddetti grandi contribuenti, come si segnalasse la necessità di monitorare le variazioni nei risultati di esercizio ovvero alla genesi di perdite fiscali, in quanto le stesse potrebbero rappresentare indicatori sintetici dell'avvenuta attuazione di schemi di pianificazione fiscale aggressiva, peraltro di particolare rilevanza negli anni di imposta in cui il contesto economico internazionale è stato interessato da una grave crisi economico finanziaria. In relazione, invece, allo stato dell'arte della giurisprudenza, la circostanza che una impresa sia strutturalmente in perdita, è stato identificato dalla Corte di cassazione (sentenza n. 24436/08) come un comportamento che legittima da un lato la possibilità di effettuare un accertamento induttivo nei confronti dell'impresa in quanto la dichiarazione per più anni consecutivi di perdite fiscali nonché una ampia divaricazione tra costi e ricavi, costituisce una condotta commerciale anomala, di per sé sufficiente a giustificare da parte dell'erario una rettifica della dichiarazione, ai sensi dell'art. 39 del dpr n. 600 del 1973, a meno che il contribuente non dimostri concretamente la effettiva sussistenza delle perdite dichiarate ed è, inoltre, sinonimo di comportamento anti economico in relazione alla tipologia dell'attività svolta. Peraltro, anche non volendo assumere in modo assoluto quanto evidenziato dalla Cassazione, in considerazione che nella vicenda vi era anche una problematica di contabilità inattendibile, appare evidente come il fenomeno legato alla esposizione di perdite riportabili a nuovo sia di particolare rilievo tanto da avere portato, come visto, alla previsione di una specifica disposizione normativa nella manovra estiva.