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Contratti a due vie

del 08/05/2010
di: di Ebron D'Aristotile
Contratti a due vie
I contratti che vengono stipulati da stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa depositi e prestiti sono esenti dall'applicazione della normativa che impone il ricorso a forme di selezione ad evidenza pubblica.

Sono queste le conclusioni a cui è giunto il Tar Toscana con sentenza n. 1042 del 27/4/2010, pronunciandosi in merito ad un ricorso presentato da un istituto di credito per l'annullamento dell'atto con cui una stazione appaltante non procedeva all'aggiudicazione nei confronti dell'unico istituto partecipante in quanto, così come previsto nel disciplinare di gara, l'offerta presentata era peggiore di quella effettuata da Cassa depositi e prestiti spa. Nello specifico la procedura aperta, con modalità telematica, riguardava l'erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante, valido fino al 31 dicembre 2011. L'offerta doveva esprimere due spread riferiti l'uno a mutui ventennali e l'altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta a base per l'assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all'offerta migliore se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa dd.pp. In particolare il giudice amministrativo, pronunciandosi sul merito, ha respinto la tesi dell'istituto di credito, precisando che le censure della ricorrente si basano sull'assunto secondo il quale la Cassa avrebbe dovuto ricevere lo stesso trattamento di un qualunque operatore privato nell'ambito della gara in esame, non potendo la stazione appaltante prevedere un confronto finale tra l'offerta vincitrice nella procedura e quella formulata dalla Cassa perché, in tal modo, questa sarebbe stata illegittimamente sottratta alle regole dell'evidenza pubblica. Al contrario, in base a quanto stabilito dall'art. 19, comma 2, del dlgs n. 163/06 queste non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.

Per giungere a dette conclusioni il giudice ritiene opportuno definire preliminarmente il regime a cui la Cassa è sottoposta e qualificare giuridicamente detto organismo. In particolare sul primo punto, nel ricostruirne le modifiche statutarie intervenute, precisa che il comma 7 dell'art. 5 del dl n. 269/2003 (convertito nella legge n. 326/2003), individua le funzioni della Cassa tra cui proprio quella di finanziare lo stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico, utilizzando fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale, di buoni fruttiferi postali, assistiti dalla garanzia dello stato e fondi provenienti dall'emissione di titoli, dall'assunzione di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie anch'essi con possibile garanzia statale.

Per quanto riguarda la qualificazione giuridica giunge alla conclusione che la Cassa possieda i requisiti propri dell'organismo di diritto pubblico, come definito dall'art. 3, comma 26, del dlgs 12 aprile 2006, n. 163, in quanto si tratta «di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale». Scopo della Cassa, infatti è quello di fornire provvista finanziaria alle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali laddove, rivolgendosi al mercato, tali mezzi sarebbero reperibili a condizioni più onerose. Sulla base di dette riflessioni il giudice ritiene di non accogliere le richieste della parte ricorrente precisando, inoltre, che il mancato assoggettamento alle procedure ad evidenza pubblica riguarda non solo le operazioni previste dall'art. 13 del dm economia del 6 ottobre 2004 che impone la pubblicità delle condizioni generali dei prestiti di scopo mediante l'emanazione di apposite circolari da pubblicare in Gazzetta Ufficiale e nel sito telematico della Cassa, ma anche tutte le rimanenti proposte di finanziamento che Cassa può erogare in base alla sua stessa legge istitutiva, a condizioni diverse, per categorie omogenee di soggetti o di finalità, a favore di amministrazioni aggiudicatrici, per lo svolgimento di interventi di interesse pubblico. Queste ultime, infatti, sempre a parere del Collegio, non contrastano con i principi comunitari e si inquadrano in una coerente missione istituzionale «che, con efficace espressione, è stata definita calmieramento del mercato per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di svolgere le proprie funzioni senza indebitarsi a condizioni gravose».

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