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Storno illecito, conta l'intenzione

del 06/04/2010
di: di Michele Gobbi Ardini e Luca Bianchi
Storno illecito, conta l'intenzione
La concorrenza sleale, nella più ampia accezione e nelle sue varie estrinsecazioni, è sicuramente una forma patologica di un'attività di per sé lecita. Se tale considerazione è applicabile al genus, sicuramente può essere rapportata anche alle species, quindi a tutti quegli atti che la generano e la manifestano. In questa sede, si discuterà di un aspetto particolare della concorrenza sleale, ovvero dello storno illecito di personale, collaboratori o agenti. Occorre premettere che in un ordinamento giuridico come il nostro, ispirato al principio della libera iniziativa economica privata, è perfettamente lecita la concorrenza fra le imprese, ossia la lotta per la conquista di nuove posizioni sul mercato, purché i mezzi utilizzati non siano contrari al principio della correttezza professionale e idonei a danneggiare le altrui aziende. La giurisprudenza tradizionale e la dottrina prevalente ritengono che le previsioni codicistiche in tema di concorrenza sleale rappresentino un'applicazione specifica del principio generale del neminem laedere codificato dall'art. 2043 c.c., ma con caratteristiche peculiari, rappresentate dalla natura dei soggetti attivo e passivo, di regola «imprenditori», dalla specialità del bene protetto (azienda, clientela, avviamento) e dal fatto che l'illecito rileva soltanto in quanto l'attività compiuta abbia una potenzialità dannosa. Nell'illecito aquiliano, inoltre, è normalmente richiesto, e deve essere dimostrato dall'attore, l'estremo del dolo o della colpa. Nel corso del tempo, la giurisprudenza è venuta elaborando tale materia, la quale non appare facilmente riconducibile ad una categoria preordinata, ma, piuttosto, si presta soltanto a una valutazione empirica, nel merito, delle singole casistiche. Volendo tracciare uno schema essenziale dell'evoluzione giurisprudenziale in tema, incontriamo dapprima una teoria cosiddetta «oggettiva», la quale esclude qualsivoglia rilevanza dell'elemento soggettivo: l'illiceità della fattispecie viene in essere solo con il verificarsi del ricorso a determinate modalità di attuazione, contrarie ai principi comuni di correttezza (strumenti subdoli, menzogneri e sleali). Rileva, secondo questa interpretazione, solo l'eventuale illecita modalità di compimento delle operazioni: questo orientamento è quello che maggiormente si discosta dall'applicazione del concetto propugnato dall'art. 2043 c.c..

Esiste poi un orientamento di segno totalmente opposto, ossia quello «soggettivo» o «finalistico», in base al quale l'illiceità deriva solo dall'animus nocendi del soggetto agente. Deve in buona sostanza sussistere nell'agente stesso l'intenzionalità di distruggere e danneggiare l'azienda concorrente, così come non si può prescindere dalla consapevolezza dello stornante (nel caso specifico che qui ci occupa) di arrecare, con il proprio operato, un danno al soggetto che subisce gli atti sleali. L'animus nocendi è soggettivamente rilevante quale dolo specifico, ossia la deliberata prospettazione del raggiungimento di vantaggi attraverso la produzione di un danno nei confronti di altri (ovvero, la perdita di efficienza dell'impresa concorrente).

Se una tesi genera la sua antitesi, la sintesi non può che essere una teoria intermedia, nata dall'elaborazione di una sentenza della Cassazione (n. 125/1974), che tutt'oggi viene riconosciuta quale svolta ideale nel dirimere la controversa e dibattuta questione. La citata sentenza così recita: «dolo o colpa non sono elementi costitutivi della fattispecie legale di cui all'art. 2598, n. 3, precisato che connotato rilevante e qualificante dei comportamenti considerati dall'art. 2598 n. 3 come atti di concorrenza sleale è unicamente la loro difformità dai principi della correttezza professionale, resta ribadito che alla qualificazione di cui si tratta, deve procedersi con criterio puramente oggettivo, l'elemento soggettivo non essendo suscettibile di colorare di illiceità un atto che oggettivamente non sia ingiusto(…). Al requisito dell'animus nocendi, che condiziona l'illiceità dello storno (…) non può essere assegnato altro ruolo fuorché quello di individuare il punto di emersione di una obiettiva difformità dell'atto dai principi di correttezza professionale».

Lo storno per essere qualificato quale «illecito», non deriva dalla mera constatazione da un passaggio di dipendenti, collaboratori o agenti da un'impresa ad altra concorrente, né dalla contrattazione che un imprenditore intrattenga con il dipendente o collaboratore della concorrente, attività, in quanto tali, legittime: «perché lo storno dei dipendenti possa essere qualificato come atto di concorrenza sleale da parte dell'impresa concorrente, occorre che l'assunzione del personale altrui sia avvenuta con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, se non supponendo nell'autore l'intenzione di danneggiare l'impresa concorrente. E in realtà non può essere considerata di per sé illecita l'assunzione di personale proveniente da un'impresa concorrente, se l'operazione non sia condotta in violazione delle norme di correttezza richiamate dall'art. 2598 c.c. n. 3 c.c., per esempio mediante denigrazione del datore di lavoro e in modo da provocargli danno».

Posto che l'orientamento giurisprudenziale più accreditato e recente sembra essere quello che definisce l'elemento soggettivo quale mero indizio di valutazione di atti di per sé suscettibili di essere considerati non conformi alla correttezza e lealtà professionale, l'identificazione dello storno illecito dovrà dunque seguire parametri oggettivi di realizzazione, che comunque presuppongono l'elemento intenzionale quali, per esempio:

- la denigrazione della società concorrente mediante la diffusione di notizie false circa la situazione finanziaria e la solvibilità della concorrente;

- lo storno di un numero abnorme di collaboratori/agenti, in misura superiore alle reali esigenze dello stornante, al solo scopo di attuare una disgregazione dell'azienda (generalmente tale progetto viene concepito ed attuato dalla grande impresa, che mira al raggiungimento di una situazione di monopolio, ai danni delle microimprese);

- l'accaparramento di personale particolarmente qualificato con la finalità di sottrarre e servirsi del know how in precedenza acquisito e maturato dai concorrenti;

- o, in ogni modo, quando si voglia creare «nel mercato, attraverso lo storno dei dipendenti o collaboratori, un effetto confusorio, screditante o parassitario», e comunque con «modalità abnormi rispetto a quelle in uso nel mercato del lavoro».

I succitati punti segnalano gli elementi che tutta la giurisprudenza, nonché la dottrina maggiormente accreditata, considera comunemente qualificanti lo storno quale condotta illecita.

Tuttavia si vuole precisare che non è assolutamente identificabile quale condotta illecita, né in capo all'imprenditore, né in capo al dipendente, la libera circolazione del lavoro. Se l'unica motivazione che può aver indotto alcuni agenti a prendere in considerazione la possibilità di mutare preponente è unicamente ravvisabile nell'opportunità di migliorare la propria posizione professionale, anche, si capisce, in termini economici. Offrire ai propri «futuribili» collaboratori, agenti e/o dipendenti un trattamento migliore rispetto a quello della concorrenza non può essere considerato lesivo del dovere di correttezza e lealtà tra imprenditori, in quanto l'art. 35 Cost., così come l'art. 39 del Trattato di Roma del 1957, garantisce implicitamente la libera circolazione della forza lavoro, pertanto, da un lato, è riconosciuta la libertà del lavoratore che intenda accrescere la propria condizione lavorativa, dall'altro, gli artt. 4 e 41 Cost. consentono al lavoratore di scegliere a quale datore di lavoro mettere a disposizione le proprie attitudini e capacità e ammettono che l'imprenditore, parimenti, possa inserire nel proprio organigramma i prestatori più qualificati che il mercato offra.

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