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Mediazione, mai senza legale

del 10/12/2013
di: di Gabriele Ventura
Mediazione, mai senza legale
È sempre obbligatoria l'assistenza dell'avvocato in mediazione. Sia nei casi in cui il procedimento è condizione di procedibilità, sia quando la mediazione è facoltativa. E non ci sono ostacoli per l'ammissione dei procedimenti al patrocinio a spese dello stato. Lo afferma il Consiglio nazionale forense, che ha inviato venerdì scorso agli organismi di mediazione istituiti presso gli ordini forensi, una circolare (n. 25-C-2013) con alcuni chiarimenti sulla procedura di mediazione alla luce delle nuove norme introdotte con il decreto del Fare (decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98) . Adottando quindi, sull'assistenza tecnica degli avvocati, un'interpretazione diversa rispetto al ministero della giustizia, che nella circolare diramata settimana scorsa (si veda ItaliaOggi del 3 dicembre scorso) afferma esattamente l'opposto. E cioè che «l'assistenza dell'avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa». Ma entriamo nel dettaglio.

L'assistenza tecnica. Il Consiglio nazionale forense ha inviato ai 122 organismi di mediazione istituiti presso gli ordini forensi una circolare con una serie di faq sulla nuova mediazione obbligatoria. Affrontando, tra l'altro, il tema dell'assistenza tecnica dell'avvocato. Sul punto, il Cnf afferma che «il tenore letterale dell'art. 5, comma 1 bis, dlgs 28/2010 introdotto dal dl 69/2013, conv. con modif. in l. 98/2013, stabilisce un obbligo di assistenza tecnica della parte in mediazione, dalla cui inosservanza deriverebbe l'impossibilità di considerare espletata la condizione di procedibilità di cui al comma 1 bis dell'art. 5 dlgs 28». Tale obbligo, sempre secondo il Cnf, «sembra riguardare ogni “modello” di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni al riguardo». In questo senso, il Consiglio nazionale richiama l'art. 8, 1° comma, modificato dall'intervento normativo del 2013, dove è disposto che: «al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento». Viceversa, per il ministero della giustizia, l'assistenza dell'avvocato non è obbligatoria nelle ipotesi di mediazione facoltativa perché «il nuovo testo dell'art. 12, comma 1, espressamente configura l'assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale (“ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…”)».

Gli altri chiarimenti. Le faq, inoltre, sciolgono i dubbi sul gratuito patrocinio, affermando che «nessun ostacolo dovrebbe sussistere nell'ammettere la possibilità di accedere ai benefici previsti dalla disciplina relativa al patrocinio a spese dello stato per i non abbienti, indipendentemente dal quanto disposto dal nuovo art. 17, comma 5 bis», ma in piena corrispondenza «alla direttiva Legal aid che ammette al beneficio anche le spese legali sostenute nel corso di procedure stragiudiziali». Chiarimenti, da parte del Cnf, anche in merito «alla individuazione dell'organismo di mediazione territorialmente competente e alle conseguenze di una eventuale incompetenza, che sarà comunque sempre sanata se le parti hanno raggiunto l'accordo conciliativo».

Molta attenzione è posta inoltre al primo incontro, ritenuto un passaggio importante da curare nei particolari. Così le faq suggeriscono agli organismi di conciliazione «di inviare alle parti una lettera di convocazione che chiarisca l'importanza della partecipazione personale delle parti e le conseguenze legislative nel caso di assenza senza giustificato motivo e quali siano le spese dovute (quelle di avvio e quelle vive documentate); specifichi che il primo incontro può essere svolto on-line ove il regolamento dell'Organismo lo preveda». Dal punto di vista operativo si segnala l'opportunità di stilare un verbale all'esito del primo incontro, sia che esso sia positivo che negativo. Nel secondo caso, infatti, avverte la faq, il verbale costituirà titolo per dimostrare l'assolvimento della condizione di procedibilità.

Le faq, infine, trattano della novità introdotta dal decreto del fare, relativa all'accordo conciliativo in cui le parti danno atto che si è verificata l'usucapione di un immobile. Esso può essere trascritto dopo l'autentica del notaio ma gli avvocati devono attestare che l'accordo non sia contrario all'ordine pubblico e norme imperative. Tale attestazione è necessaria per dotare l'accordo di efficacia esecutiva.

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