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L'avvalimento non è ingessato

del 07/12/2013
di: di Andrea Mascolini
L'avvalimento non è ingessato
Se in un appalto pubblico una impresa si è avvalsa dei requisiti di qualificazione di un'altra impresa, poi fallita, è legittimo consentire la sostituzione dell'impresa fallita con altra impresa; è invece illegittima la risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante.

È quanto afferma il Tribunale amministrativo regionale della Campania con la sentenza dell'11 novembre 2013, numero 5042 che affronta una fattispecie normativamente prevista soltanto nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese e non in caso di utilizzo dell'«avvalimento», l'istituto che consente a un concorrente sprovvisto di requisiti di farseli «prestare» da un'altra impresa (la cosiddetta ausiliaria).

La vicenda riguardava un'impresa mandante di un raggruppamento temporaneo che si era avvalsa, per il fatturato, dei requisiti di un'altra impresa poi fallita. La stazione appaltante non aveva accettato la sostituzione dell'impresa ausiliaria con altra impresa (come proposto dall'appaltatore) e aveva proceduto alla risoluzione del contratto. Da qui il ricorso contro la risoluzione del contratto che il Tar accoglie integralmente partendo dal profilo del diniego di sostituzione, affrontato dal collegio partenope rispetto alla possibilità di un'interpretazione analogica del comma 19 dell'articolo 37 del codice dei contratti pubblici.

La norma del codice, infatti, stabilisce che in caso di fallimento di uno dei mandanti, l'impresa mandataria possa sostituirlo con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e ciò, ovviamente, al fine di portare a termine il contratto. Non esiste però una disciplina relativa all'istituto dell'avvalimento, ma la sentenza afferma che si può senz'altro procedere all'applicazione analogica: se infatti il legislatore ha previsto la sostituzione del mandante di un raggruppamento, che è parte diretta del contratto, non si vede per quale ragione la si debba negare, nel silenzio della legge, per un'impresa ausiliaria di una mandante, che resta estranea al contratto e limita il proprio ruolo al prestito di un requisito, con annessa obbligazione di garanzia. Per i giudici «non sussiste nessuna ragione giuridico-formale o pratico-operativa per impedire la sostituzione in un rapporto «minore» e meno intenso (quello di avvalimento tra ausiliata e ausiliaria) quando la legge ammette la sostituzione nel caso «maggiore» e più intenso (quello del raggruppamento temporaneo tra imprese, tutte pro quota direttamente obbligate alla prestazione principale)». I giudici non ritengono che la sostituzione possa violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che in questo caso il fallimento dell'ausiliaria è intervenuto dopo l'aggiudicazione e non può in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti. Se quindi è legittima la sostituzione dell'impresa ausiliaria, negata dalla stazione appaltante, è senz'altro illegittima la risoluzione del contratto che, pertanto, viene annullata dalla sentenza del collegio campano.

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