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Una clausola salva maggioranza

del 19/09/2013
di: di Luciano De Angelis
Una clausola salva maggioranza
È legittimo, sia in tema di srl che di spa, prevedere negli statuti e atti costitutivi che nei quorum deliberativi delle assemblee ordinarie non si tenga conto delle astensioni volontarie. Tali clausole risultano ammissibili anche nell'ambito delle maggioranze dei consigli di amministrazione delle due tipologie di società di capitali. È quanto si legge nelle nuove tre massime nn. 133, 134 e 135 emanate Commissione per i principi uniformi in tema di società del Consiglio notarile di Milano.

Il problema. Le astensioni dal diritto di voto possono essere distinte in due categorie: quella della «astensione legale» e quella della «astensione volontaria». Nella prima, il diritto di voto non è esercitato a seguito della dichiarazione di «conflitto di interessi». In questa situazione (astensione legale) è la stessa legge (art. 2368, comma 3° c.c. per le spa) a prevedere che «le azioni per le quali (...) il diritto di voto non è stato esercitato (…) per conflitto di interessi non sono computate (…) ai fini del calcolo della maggioranza della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione». Tale regola viene estesa, dalla dottrina maggioritaria, analogicamente anche alle deliberazioni di srl. Molto dibattuto, sia in dottrina che in giurisprudenza (e sostanzialmente non risolto dalla riforma del diritto societario) è, invece, il valore da darsi alle cosiddette «astensioni volontarie», cioè quelle decisioni di voto, rectius «non decisioni», discendenti dal libero arbitrio del socio. A riguardano, si scontrano da anni in dottrina e giurisprudenza due correnti di pensiero:

1) la prima, secondo la quale le azioni degli astenuti non vanno computate nel quorum deliberativo perché, altrimenti, si finirebbe per dare all'astensione il valore di un voto contrario;

2) la seconda, in relazione alla quale l'astensione non può essere parificata alla espressione di consenso, sicché non può essere consentito che il risultato positivo dell'approvazione, nel silenzio della legge, possa essere raggiunto nonostante l'atteggiamento agnostico assunto da taluni soci. Ne consegue che l'astensione vada computata nel quorum deliberativo.

Gli effetti pratici delle due teorie. Le due soluzioni, ovviamente, non sono neutrali ai fini pratici. Facciamo un esempio: siano pari a 10 i soci aventi ognuno il diritto di voto per una azione. In tale situazione supponiamo che essi, in merito ad una deliberazione si esprimano come segue: 5 voti a favore; 4 voti contrari; 1 voto astenuto. Nel caso in cui l'azione dell'astenuto non fosse computata nel quorum deliberativo i 5 soci che votano a favore rappresenterebbero la maggioranza della società; di contro se l'astensione fosse computata nel quorum deliberativo essa varrebbe di fatto come un voto negativo, e nel caso d specie si verificherebbe un bilanciamento di voti con relativo mancato accoglimento della deliberazione. È facilmente intuibile, a riguardo, che l'inclusione nel quorum deliberativo dei voti espressi dagli astenuti equivalga di fatto a un innalzamento delle maggioranze assembleari, che va a vantaggio dell'istanza cd. partecipativa, mentre l'esclusione produce l'effetto opposto, (istanza cd. efficientistica) che consente, di fatto, una più facile e veloce assunzione delle delibere.

La soluzione delle massime 133 e 134: assemblee. Il notariato di Milano risolve, «salomonicamente» l'annosa questione consigliandone una soluzione a livello di statuto. Nella massima n. 133 (spa) viene infatti sancita la legittimità di prevedere statutariamente che il quorum deliberativo dell'assemblea ordinaria, sia in sede di prima convocazione che di successive assise, non si tenga conto delle astensioni volontarie. Tale soluzione avrebbe, ad avviso di chi scrive, due benefici effetti: da un lato, eviterebbe, all'atto pratico del voto dubbi e discussioni interpretative; dall'altro consentirebbe una maggiore rapidità decisionale. Tale orientamento appare peraltro in linea con gli art. 57 e 58 del Regolamento (CE) 2157/2001, relativo allo statuto della società europea. La soluzione viene ritenuta valida anche per gli statuti di srl (massima n. 134), salvo, ovviamente, il caso in cui la legge prescriva quorum deliberativi minimi inderogabili rapportati ad aliquote del capitale sociale (ad es. art. 34 del dlgs 5/2003 che per l'introduzione o soppressione della clausola compromissoria prescrive il quorum deliberativo di almeno i due terzi del capitale sociale).

La massima n. 135: cda. In relazione alla libertà statutaria concessa in tema di cda dall'art. 2388 c.c., (in motivazione si cita erroneamente il comma 3, ma è evidente come è al 2 che ci si voleva riferire) si ritiene legittimo prevedere negli statuti (sia di spa che srl) che nel calcolo del quorum deliberativo del cda non si tenga conto delle astensioni volontarie. Tale previsione, d'altro canto, finisce semplicemente per ridurre il quorum deliberativo, da ritenersi ammessa ex lege nelle spa, in via di interpretazione analogica nelle srl. Viene, di contro, ricordata l'inammissibilità nelle società per azioni (non nelle srl), di abbassare i quorum costitutivi (art. 2388, comma 1).

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