Garanzie del lavoratore. Il funzionamento del Fondo di garanzia ha evidenziato alcune difficoltà operative dovute a una carenza di coordinamento tra la legge n. 297/1982, istitutiva del Fondo, e il nuovo diritto fallimentare (dlgs n. 5/2006 e n. 169/2007). Secondo l'Inps sono risultate problematiche la definizione di datore di lavoro non soggetto alle disposizioni sul fallimento e le modalità di intervento del Fondo nel caso in cui il tribunale disponga di non procedere all'accertamento del passivo.
Datore di lavoro non soggetto. La legge n. 297/1982 ha previsto requisiti diversi per l'intervento del Fondo a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alla legge fallimentare. Quanto al requisito dell'insolvenza del datore di lavoro, la Corte di cassazione, con giurisprudenza consolidata, ha precisato che ogni qual volta il datore di lavoro sia un imprenditore commerciale privato, soggetto alle norme della legge fallimentare, lo stesso requisito va dimostrato unicamente mediante l'apertura di una procedura concorsuale. La stessa corte (sentenza n. 1178/2009) ha affermato che «quando un datore di lavoro è assoggettabile a fallimento, ma in concreto non può essere dichiarato fallito per avere cessato l'attività di impresa da oltre un anno, esso va considerato “non soggetto” a fallimento». Di conseguenza l'espressione «non soggetto alle disposizioni del Rd 267/1942» deve essere interpretata come «in concreto» non assoggettabile a fallimento. E, pertanto, se il tribunale decreta di non dare apertura della procedura concorsuale il lavoratore può accedere al Fondo di garanzia.
Insufficiente realizzo. La nuova legge fallimentare, aggiunge l'Inps, ha prodotto altresì un'impasse al funzionamento del Fondo introducendo la possibilità di non procedere alla verifica dello stato passivo qualora risulti che non possa essere acquisito attivo da distribuire ai creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo. In tal caso manca lo stato passivo cui la legge n. 297/1982 riconnette il termine per la presentazione della domanda al Fondo di garanzia; in tal caso, i dipendenti resterebbero di fatto privi di tutela. Si pone quindi il problema di coordinare le citate norme al fine di rendere comunque possibile l'accesso dei lavoratori al Fondo. La direttiva n. 987/1980 (attuata dal dlgs n. 80/1992) chiarisce che vi è stato di insolvenza quando è stata chiesta l'apertura di una procedura concorsuale fondata sull'insolvenza del datore di lavoro, e quando l'autorità competente ha deciso l'apertura del procedimento oppure ha constatato la chiusura definitiva dell'impresa e l'insufficienza dell'attivo disponibile per giustificare l'apertura del procedimento. Appare evidente, dunque, che la questione può essere fatta rientrare nella definizione comunitaria di datore di lavoro insolvente. E in assenza del procedimento di accertamento del passivo il lavoratore può chiedere l'intervento del Fondo, purché il credito risulti accertato.