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Capitali pubblici: teste di legno vietate alle utility

del 30/04/2013
di: Andrea Mascolini
Capitali pubblici: teste di legno vietate alle utility
È illegittimo utilizzare i capitali pubblici di una società strumentale regionale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare a evidenza pubblica. È quanto afferma il Consiglio di stato, sesta sezione, con la pronuncia del 16 aprile 2013 n. 2084 in materia di società strumentali costituite da enti territoriali per la gestione di servizi pubblici. In particolare la vicenda aveva visto la Regione Molise, nel 2009, aveva affidato la gestione delle risorse di un Fondo anticrisi, con modalità in house, alla Finmolise spa, con contemporanea attivazione di un sistema di garanzie, che pure era dato in gestione alla società finanziaria regionale Finmolise sviluppo e servizi srl (si trattava di fondi per complessivi 50 milioni di euro e della gestione di servizi di prestazione di garanzie e controgaranzie). In particolare la società di gestione era, come ha anche affermato in primo grado il Tar Molise, una società di intermediazione finanziaria che poteva concedere mutui, stipulare «leasing», effettuare operazioni di cessione «pro solvendo» e di «factoring», anche verso soggetti privati fruitori dei servizi. Si trattava, dunque, di una società pubblica che, in certa misura, operava verso l'esterno, mediante l'erogazione di servizi consistenti nella prestazione di garanzie dirette o controgaranzie alle imprese private, con l'utilizzo dei finanziamenti del Fondo unico anticrisi e che era anche finita in potenziale concorrenza con altri operatori privati in successive procedure di affidamento di analoghi servizi. Il tutto poneva dubbi di legittimità rispetto alle previsioni dell'art. 13 del dl 4 luglio 2006, n. 223, cosiddetto decreto Bersani. La sentenza del Consiglio di stato boccia l'operazione condotta dalla Regione, con particolare riguardo alla effettiva costituzione di una società c.d. di terzo grado, affidataria diretta della gestione dei servizi e in grado di fare concorrenza a soggetti privati. Ciò sul presupposto che la Regione Molise aveva affidato i servizi di gestione, prima, alla propria controllata Finmolise sviluppo e servizi che, successivamente, aveva concentrato nella Regione le proprie azioni per potere diventare società in house della stessa Regione e beneficiare dei relativi affidamenti diretti. Il tutto era avvenuto, però – si legge nella sentenza – «creando una società di terzo grado, estranea al decreto Bersani, e sostanzialmente sovrapponibile, quanto agli organi, al personale e alla sede, alla nuova Finmolise». La bocciatura nasce dal fatto che l'utilizzazione di capitali di una società strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporterebbe, sia pure indirettamente, l'elusione del divieto di svolgere attività diverse da quelle consentite a soggetti che godano di una posizione di mercato avvantaggiata. Su tale base, dice il Consiglio di Stato, è agevole affermare che la partecipazione al confronto concorrenziale mediante una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di essere attiva sul mercato, e il fatto che ciò avvenga formalmente mediante un soggetto distinto costituisce un'evidente elusione del dettato normativo.

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