Gli enti si svincolino dai contratti derivati onerosi

La Corte conti lancia l'allarme derivati. E chiede agli enti locali di intervenire per annullare i contratti eccessivamente onerosi. La relazione del procuratore generale Salvatore Nottola, presentata in occasione dell'apertura dell'anno giudiziario (si veda ItaliaOggi del 6/2/2013), mette in guardia sui rischi connessi all'utilizzo degli strumenti finanziari. Rischi «imprevedibili sia perché le operazioni di rinegoziazione dei derivati prevedono già in partenza condizioni sfavorevoli per gli enti, sia perché a volte vengono assunti rischi aggiuntivi». La Corte, tuttavia, è consapevole delle difficoltà connesse all'individuazione della responsabilità amministrativa. La ragione è da ricercare nella particolarità dei derivati che consentono di comprendere se l'atto è stato o meno vantaggioso (e quindi se si è prodotto o meno danno erariale) solo alla fine del periodo di validità, spesso dopo molti anni dalla stipula. A questo si aggiunga che la complessità delle operazioni «spesso impedisce la percezione dei rischi» a chi non abbia una professionalità superiore alla norma. Mentre l'assenza di «prescrizioni e criteri di cautela» che controbilanciassero le disposizioni normative che in passato hanno autorizzato la sottoscrizione di derivati, rende difficile addebitare una responsabilità per dolo o colpa grave.

Ciononostante, le possibilità per scongiurare l'azione contabile ci sono. E sono da ricercare nelle aperture che il giudice civile e quello amministrativo hanno riconosciuto in tema di invalidità del contratto o di annullamento in autotutela dei rapporti eccessivamente onerosi. Tuttavia, stando alle ultime pronunce in materia, non si può proprio dire che la giurisprudenza sia unanime sul punto. Il lungo braccio di ferro tra la provincia di Pisa (che aveva tentato di svincolarsi da un derivato annullando la delibera di affidamento in autotutela) e Dexia Crediop si è concluso con una sentenza favorevole all'istituto di credito (si veda ItaliaOggi del 28/11/2012) da parte del Consiglio di stato. Palazzo Spada ha infatti stabilito che la convenienza economica di un contratto derivato non può essere valutata in maniera isolata, ma occorre piuttosto avere riguardo all'impatto che il contratto derivato ha avuto sul costo complessivo del debito dell'ente. Un ulteriore freno è arrivato recentemente dal Tar Piemonte che prima di Natale (si veda ItaliaOggi del 22/12/2012) ha statuito che se gli enti locali non hanno scelto con gara la banca con cui sottoscrivere i derivati, non possono tentare (per svincolarsi dai contratti) l'escamotage dell'annullamento in autotutela, perché questo sarebbe adottato in carenza assoluta di potere. Affinché il «ripensamento» della p.a. sia legittimo sono infatti necessari due requisiti: che vi sia stata una procedura a evidenza pubblica a monte e che il potere di autotutela sia esercitato in relazione a vizi di legittimità del procedimento.