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La riforma non cancella l'associazione in partecipazione

del 21/09/2012
di: La Redazione
La riforma non cancella l'associazione in partecipazione
La legge 92/2012 ha introdotto alcune modifiche di notevole rilevanza nella disciplina del contratto di associazione in partecipazione. Quella più importante è contenuta nel nuovo comma aggiunto all'art. 2549 del codice civile (v. art. 1, comma 28) che fissa un limite massimo numerico ai contratti stipulabili, consentendo la sopravvivenza, fino a scadenza, solo di quelli (eccedenti) in corso di durata, purché certificati. Ma quel limite non può essere riferito all'intera attività aziendale poiché ciò appare in contrasto con la ratio e con la lettera della riforma. La norma in esame denota, in effetti, un chiaro sfavore dell'ordinamento verso un utilizzo distorto e fraudolento dell'istituto dell'associazione in partecipazione con apporto di lavoro, ma solo quando sia finalizzato ad eludere la disciplina del lavoro subordinato. Nulla consente di ipotizzare, invece, un disfavore verso l'istituto in se' poiché, se così fosse, il legislatore avrebbe ben potuto, più coerentemente ed agevolmente, cancellarlo dall'ordinamento. L'interprete deve, quindi, attentamente dosare la lettura esegetica della riforma onde evitare che i suoi effetti vadano oltre e contro le intenzioni del legislatore.

La ratio specifica dell'intervento riformatore viene chiaramente espressa nella relazione che accompagnava il disegno di legge al Senato (come è noto, l'unico ramo del Parlamento in cui si sia svolta una discussione effettiva sulla riforma) dove si legge espressamente che: “Il tetto massimo di associati con apporto di lavoro e` finalizzato ad evitare fenomeni elusivi della disciplina del rapporto di lavoro subordinato”. I vincoli imposti dalla riforma dovranno quindi essere contenuti rigorosamente nei limiti di tale intento anti-elusivo, proprio per non tradire la ratio legis e non provocare un effetto espulsivo dell'istituto dall'ordinamento che il legislatore non vuole affatto anche e soprattutto perchè si tratta di porre vincoli di non poco conto all'autonomia privata che l'interprete è sempre chiamato a dosare con la massima cautela.

La norma codicistica, nel nuovo testo che risulta dalla riforma, dopo aver previsto al primo comma che l'associante possa attribuire all'associato una partecipazione agli utili dell'intera impresa o di un singolo affare, aggiunge ora al seconda comma che, quando l'apporto dell'associato consista anche in una prestazione di lavoro, «il numero degli associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a tre» (salvi i casi di coniugio, di parentela o affinità).

In questo nuovo secondo comma il legislatore non ha inteso adoperare, come sarebbe stato largamente preferibile, né il termine impresa né quello di affare, utilizzati nel primo comma, per cui l'interprete ha il compito di definire l'ambito organizzativo cui il limite numerico debba riferirsi. Sul punto né gli atti parlamentari né i primi chiarimenti ministeriali hanno inteso prendere posizione, anche se una certa pubblicistica di prima lettura tende ad accreditare acriticamente e immotivatamente la tesi più restrittiva.

Per risolvere correttamente il problema occorre, invece, rifarsi appunto alla ratio della riforma e, in particolare, a quell'intento anti-elusivo espressamente richiamato nella relazione di accompagnamento al disegno di legge. A ciò si aggiunga il dato testuale che, come si è visto, nel fissare il limite numerico, non fa riferimento all'intera impresa ma, anzi, pone l'esplicita condizione che gli associati siano impegnati nella medesima attività. Ebbene questa condizione non avrebbe senso ove il tale limite numerico fosse stato determinato in relazione all'intera attività d'impresa: in tal caso, infatti, quell'inciso poteva e doveva essere omesso; sarebbe stato sufficiente, cioè dire semplicemente «Qualora l'apporto dell'associato consista anche in una prestazione di lavoro, il numero degli associati non può essere superiore a tre». Esclusa, dunque, questa ipotesi estrema (il riferimento cioè all'intera impresa), l'interprete è chiamato a individuare l'ambito operativo in cui il limite legale è chiamato ad operare.

L'esperienza concreta insegna, del resto, che il contratto di associazione in partecipazione persegue intenti elusivi soprattutto quando viene utilizzato nell'ambito di grandi strutture organizzative in cui siano chiamati a operare, fianco a fianco, quasi sempre svolgendo attività pressoché identiche, sia associati che dipendenti. In simili situazioni il ricorso al contratto associativo, invece che a quello di lavoro subordinato, non appare quasi mai giustificato da peculiarità della prestazione o dei rapporti fra associante e associato; sono queste, quindi, le situazioni nelle quali si può giustificare il disfavore legislativo. Diverso è invece il caso di rapporti di associazione in partecipazione utilizzati in contesti produttivi decentrati, magari distanti dalla direzione aziendale associante, nell'ambito dei quali l'impossibilità di esercitare concretamente il potere direttivo tipico del datore di lavoro e la necessità di incentivare la produttività dei collaboratori crea la situazione tipica in cui si può giustificare il ricorso al contratto di associazione in partecipazione e nella quale appare molto meno scontato l'intento elusivo. Disincentivando, in simili casi, il ricorso all'associazione si finirebbe, di fatto, per sfavorire concrete possibilità di procurarsi un reddito per soggetti privi di capitali in grado di fornire solo un apporto lavorativo. Non è chi non veda come un simile effetto sia del tutto estraneo alla ratio della riforma.

Un simile effetto selettivo può perseguirsi se si ritiene che l'ambito di riferimento del limite numerico posto dal secondo comma dell'art. 2549 cod. civ. coincida con lo specifico ambito organizzativo in cui l'associato è chiamato ad operare, ossia lo stabilimento o l'unità produttiva in cui egli fornisce abitualmente il suo apporto di lavoro. L'esegesi che appare quindi più coerente con la ratio legis è quella secondo cui quel limite numerico debba essere verificato per singola unità produttiva e non certo sull'intera impresa associante (considerazioni analoghe si svolgono in Bubola-Pasquini-Venturi, L'associazione in partecipazione con apporto lavorativo, in Magnani-Tiraboschi [a cura di], La nuova riforma del lavoro, Giuffrè, 2012, 182 ss.). Solo in tal modo sarà effettivamente perseguito l'intento anti-elusivo senza penalizzare oltre misura e in modo del tutto ingiustificato quelle imprese che da sempre utilizzano correttamente l'associazione in partecipazione offrendo a soggetti privi di capitali la possibilità di gestire in proprio singoli negozi o punti vendita, laddove essi assumano un certo rischio d'impresa e abbiano, per converso, la possibilità di ricavarne redditi anche superiori a quelli di un lavoratore dipendente.

Riferire il detto limite all'intera organizzazione aziendale innescherebbe, invece, oltretutto, un ulteriore incentivo alla frammentazione e al «nanismo» delle imprese di cui il nostro sistema economico non ha certo bisogno.

A cura di Francesco Stolfa Ufficio legale Ancl-Su

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