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Fallimenti: I soci riscuotono in pole position

del 03/08/2012
di: di Stefano Chiodino
Fallimenti: I soci riscuotono in pole position
Si applica anche al rimborso dei finanziamenti dei soci l'art. 33 del dl n. 83 del 22 giugno 2012 («Decreto Crescita») il quale prevede la possibilità, per il debitore, di contrarre finanziamenti da soddisfare in prededuzione ai sensi dell'art. 111 della legge fallimentare, purché approvati dal tribunale e «attestati» da un professionista, sin dalla presentazione della domanda di concordato preventivo o di ristrutturazione dei debiti. L'innovazione apportata dal decreto interessa, come detto, inevitabilmente anche il trattamento del rimborso dei finanziamenti dei soci, in quanto il decreto fa genericamente riferimento a «finanziamenti» e pertanto si devono includere anche quelli proveniente dai soci, i quali tra l'altro sono già oggetto di specifica disciplina codicistica che ne sancisce la postergazione se effettuati a favore di società in grave squilibrio finanziario, disciplina che viene derogata dall'art. 182-quater della legge fallimentare che ne sancisce la prededucibilità per l'80% dell'ammontare totale. È bene pertanto fare chiarezza su come si innesta la nuova disciplina di cui all'art. 182-quinquies introdotto dal decreto crescita con quanto già previsto dall'attuale normativa.

La disciplina prevista dagli art. 2467 e 2497-quinquies del codice civile stabilisce che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se effettuato nell'anno antecedente la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito. Tale normativa si applica anche nei confronti di quelle società che ricevono finanziamenti da parte dei soci che effettuano attività di direzione e coordinamento. Tale disciplina è derogata dall'art. 182-quater della legge fallimentare introdotto dall'art. 48 comma 1 del dl n. 78 del 31 maggio 2010, il quale parifica la prededucibilità disposta a favore dell'apporto di liquidità da parte di istituti di credito, ai finanziamenti erogati dai soci in esecuzione di un concordato preventivo ex art. 161 e di un accordo di ristrutturazione dei debiti a norma dell'art. 182-bis legge fallimentare.

La norma aveva mostrato i suoi limiti nel momento in cui la prededucibilità era disposta solamente per l'80% del loro ammontare lasciando il residuo 20% alla postergazione, ovvero al rimborso dopo che tutti gli altri creditori chirografari fossero stati integralmente soddisfatti. Un altro limite consisteva (e consiste tutt'ora) nel rendere prededucibili solo i finanziamenti dei soci erogati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione e subordinandoli alla successiva approvazione del tribunale e assoggettando invece alla disciplina della postergazione i finanziamenti ricevuti prima dell'esecuzione della procedura o erogati in funzione della presentazione di un concordato preventivo o accordo di ristrutturazione.

Ora con l'art. 33 del dl n. 83 del 22 giugno 2012 è stato introdotto l'art. 182-quinquies il quale prevede la possibilità per il debitore che presenta ai sensi dell'art. 161, 6 comma, legge fallimentare, domanda di ammissione al concordato preventivo o un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis primo e sesto comma, di chiedere al tribunale autorizzazione a contrarre finanziamenti, da qualsiasi fonte, da soddisfare in prededuzione ai sensi dell'art. 111, previo accertamento del reale fabbisogno finanziario attestato da un professionista con i requisiti di cui all'art. 67, 3 comma lettera d, e purché siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

Da quanto emerge appare evidente che la novella legislativa ha lasciato pressoché inalterato l'art. 182-quater per cui allo stato attuale, per quanto concerne la disciplina del rimborso dei finanziamenti dei soci, non avendo escluso dalla disciplina di cui all'art. 182-quinquies i finanziamenti ricevuti dai soci, si possono delineare le seguenti fattispecie: a) i finanziamenti contratti prima della presentazione di un concordato preventivo o accordo di ristrutturazione sono soggetti alla disciplina codicistica di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies e sono pertanto interamente postergati se effettuati in situazione di squilibrio finanziario; b) i finanziamenti contratti prima della presentazione di una domanda di concordato o di accordo di ristrutturazione ma funzionali in via prospettica all'esecuzione degli stessi e sottoposti al limite del diritto di voto di cui all'art. 182-quater, 5 comma, sono prededucibili per l'80% e postergati per il residuo 20%; c) i finanziamenti contratti dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo e all'accordo di ristrutturazione sono interamente prededucibili a norma del nuovo art. 182 quinquies previa autorizzazione del tribunale e previa attestazione del professionista. Da quanto sopra emerge pertanto che una apparente disparità di trattamento tra finanziamenti soci erogati in periodi anche molto ravvicinati troverebbe, nelle intenzioni del legislatore, una giustificazione nell'attestazione del professionista sulla reale validità dei finanziamenti e da una successiva «approvazione» del Tribunale dopo la presentazione di una richiesta di concordato o accordo di ristrutturazione. A meno che la disciplina di cui all'art. 182-quinquies non debba essere interpretata nel senso di escludere tra i finanziamenti prededucibili quelli erogati dai soci in quanto oggetto di specifica disciplina di cui all'art. 182-quater.

Allo stato attuale, in presenza di un tale impianto normativo con le connesse difficoltà interpretative che ne sono emerse, non appare consigliabile a una impresa in crisi di ricevere finanziamenti da parte dei soci che possano essere ricompresi nella più svantaggiosa disciplina di cui all'art. 182-quater ma piuttosto attivarsi tempestivamente per effettuare tutte quelle attività necessarie previste dal nuovo art. 182-quinquies, per poter godere integralmente del beneficio della prededucibilità.

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