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Trust in imprese in crisi, rischio per il notaio

del 30/05/2012
di: Christina Feriozzi
Trust in imprese in crisi, rischio per il notaio
Operazione ad alto rischio, per i notai, la Costituzione di trust nelle imprese in crisi. È quanto si evince dallo Studio del Consiglio nazionale del Notariato n. 161-2011/I, sul tema: Note sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria), approvato dalla Commissione studi d'impresa il 1/3/12.

Ammissibilità dell'istituzione del trust in situazione di crisi

Molte sono le contrarietà riportate dal notariato, a seguito dell'esame della giurisprudenza, in merito all'ammissibilità che il trust venga istituito da parte di una società in stato di crisi, situazione questa di estrema attualità. In proposito, lo studio ricorda che il Tribunale di Milano, in una serie di provvedimenti del 2009 ha considerato astrattamente lecito il trust istituito da società in liquidazione. Il notariato, sul tema, richiama la distinzione fra trust fondato nel momento in cui l'impresa disponente è già insolvente da quello afferente un'impresa non ancora insolvente ma che, successivamente, subisca la dichiarazione di fallimento. Nel primo caso, l'istituto verrebbe, da parte della giurisprudenza, ritenuto atto radicalmente nullo ab origine in quanto diretto a eludere norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale. Nel secondo caso, invece, l'intervenuto fallimento configurerebbe causa sopravvenuta di scioglimento del trust. Clausola di salvaguardia per salvare tale istituto dalla nullità, non priva di criticità, come rileva lo studio, consisterebbe nell'inserire nell'atto istitutivo una postilla che ne limiti l'operatività in caso di insolvenza, con la restituzione dei beni in trust agli organi della procedura concorsuale (Tribunale Mantova 18/4/2011).

Le responsabilità dei professionisti

Lo studio in commento rileva la pericolosità per il professionista nell'affiancare l'impresa nelle situazioni dianzi evidenziate osservando che, laddove si consolidi l'orientamento secondo cui il trust istituito da un'impresa in crisi risulti nullo per violazione di norme imperative, il notaio incorrerebbe nella responsabilità disciplinare ex art. 28 della legge notarile.

Altro aspetto concerne, poi, il profilo della responsabilità penale. Considerando, infatti, che l'operazione in discorso è caratterizzata dal trasferimento in favore del trustee dell'intera azienda sociale, comprensiva di tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, qualora il trasferimento venga posto in essere da un'impresa già insolvente, rileva il notariato, è alto il rischio che si giunga a un'incriminazione per reati di bancarotta (fraudolenta o semplice). Ciò in particolare, nei casi in cui all'istituzione del trust, con apporto dell'intera azienda, faccia seguito il fallimento, senza aver proceduto nel frattempo ad alcuna attività liquidatoria. Queste sono le premesse per l'eventuale concorso del professionista nel reato fallimentare commesso dall'imprenditore, senza dimenticare, inoltre che se tra i creditori danneggiati è compresa l'amministrazione finanziaria, il concorso potrebbe riguardare anche il reato di sottrazione fraudolenta di beni al pagamento delle imposte (art. 11 del dlgs 10/3/2000, n. 74). Da ultimo, giova ricordare che detta responsabilità penale in concorso può coinvolgere, non solo il notaio, ma anche il legale che assuma l'iniziativa di ideare e programmare egli stesso atti di distrazione ovvero li proponga e li attui o svolga un'attività diretta a garantire l'impunità o che, col proprio aiuto favorisca o rafforzi l'altrui proposito delittuoso (Cass. pen, 27/5/1988 e 18/11/2003) o, ancora, assista il cliente nella stipulazione di negozi simulati, come pure il commercialista che nel rendere una consulenza professionale, suggerisca un mezzo fraudolento finalizzato a celare le reali condizioni economiche, indicando in concreto la via per adottare l'illecito espediente (Cass. pen. 23/6/1988; Cass. pen., 3/12/1998).

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