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Non operative, si impugna sempre

del 11/04/2012
di: di Duilio Liburdi
Non operative, si impugna sempre
L'impugnativa del diniego a una istanza di disapplicazione alla verifica del contenzioso: secondo l'orientamento della giurisprudenza che si va affermando, il diniego andrebbe impugnato mentre, secondo l'Agenzia delle entrate si dovrà attendere la rettifica della dichiarazione. È questo un ulteriore problema operativo che si sta ponendo in relazione alla presentazione di una istanza di disapplicazione delle norme in materia di società di comodo che, a breve, rischia di essere un banco di prova importante per l'amministrazione finanziaria in termini di gestione delle domande presentate dai contribuenti.

La posizione dell'Agenzia delle entrate. L'amministrazione finanziaria ha espresso il proprio parere rispetto al comportamento da tenere avverso un diniego relativo ad una istanza di interpello disapplicativa presentata ai sensi dell'articolo 37 bis, comma 8, del dpr n. 600 del 1973. Nella circolare n. 32 del 2010 l'Agenzia delle entrate aveva affermato come: l'istanza in questione costituisce un obbligo che, se non adempiuto, comporta l'applicazione della sanzione di 258 euro; l'eventuale risposta negativa da parte dell'Agenzia delle entrate rispetto all'istanza in questione non può costituire oggetto di impugnativa in quanto esprime unicamente il parere dell'Agenzia stessa; ai fini del contenzioso, il contribuente deve dunque attendere l'atto impositivo che rettifica la dichiarazione presentata nel caso di mancato adeguamento alla disciplina delle società non operative.

Inoltre, laddove non si presenti l'istanza di disapplicazione, la sanzione applicabile in caso di accertamento è di due volte l'imposta ferma restando, anche in sede contenziosa, la possibilità che il contribuente fornisca la prova contraria.

La posizione della giurisprudenza. Secondo quanto affermato dalla Corte di cassazione nell'aprile 2011 il diniego rispetto a una istanza di disapplicazione comporta l'immediata impugnabilità dello stesso in quanto atto suscettibile, secondo i giudici, di incidere direttamente sulla posizione del contribuente. Peraltro, secondo la sentenza, laddove il contribuente non impugni il diniego in questione, non potrà nemmeno impugnare il successivo avviso di accertamento in quanto atto sostanzialmente derivato dal primo. Il ragionamento dei giudici, in questo caso, segue il principio di non impugnabilità della cartella esattoriale, se non per vizi propri, laddove non sia stato oggetto di impugnativa l'avviso di accertamento. La posizione giurisprudenziale sta trovando spazio anche nei giudizi di merito che seguono il principio della Cassazione.

Le problematiche operative. È evidente il contrasto delle posizioni tra amministrazione finanziaria e giurisprudenza. Da un punto di vista pratico si dovrà comprendere quale sia il comportamento che espone a minori rischi laddove si sia nella necessità di presentare una istanza di disapplicazione. In primo luogo, va osservato che un passaggio della circolare n. 32 del 2010 dell'Agenzia delle entrate proprio in relazione alla possibilità di dimostrazione dell'esimente anche in sede contenziosa, agevolerebbe una lettura del documento in relazione all'ipotesi di non presentare affatto istanza di interpello disapplicativo. Se, infatti, resta ferma in ogni momento la possibilità di superare la presunzione, rimarrebbe applicabile la sanzione di 258 euro per la mancata presentazione dell'istanza di interpello. Ragionando in questi termini e confrontando questa ipotesi con il principio enunciato dalla corte di Cassazione risulterebbe, in modo paradossale, più tutelato il contribuente che non presenta affatto l'istanza di disapplicazione in quanto, in tale ipotesi, non perde la possibilità di impugnare il successivo avviso di accertamento. Invece, nel caso di istanza presentata e di mancata impugnativa del diniego, seguendo il medesimo principio, non si potrebbe impugnare l'avviso di accertamento. A fronte, peraltro, di un documento rilasciato dall'Agenzia delle entrate nel quale si evidenzia in modo chiaro come il diniego non sia atto impugnabile secondo le disposizioni di cui all'articolo 19 del decreto legislativo n. 546/92. Il contribuente si troverebbe a dover impugnare un atto che la stessa autorità che lo emana dichiara non impugnabile. Servirebbe, dunque, una indicazione precisa anche da parte dell'amministrazione finanziaria nel senso di confermare l'orientamento espresso nella circolare n. 32 del 2010 e, nel contempo, un comportamento in contenzioso che non si muova in segno opposto eccependo, ad esempio, la mancata impugnativa del diniego che smentirebbe la conclusione che viene scritta nei provvedimenti di diniego emanati dall'amministrazione finanziaria. Tenendo presente che, anche alla luce di quanto previsto dallo statuto dei diritti del contribuente, il contribuente stesso non può essere penalizzato ai fini della difesa da una indicazione che arriva dall'amministrazione finanziaria. In alternativa, ovviamente, l'amministrazione potrebbe affermare, ma solo con valenza futura, la ricomprensione del diniego tra gli atti suscettibili di impugnativa.

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