La questione dibattuta. Come noto, le disposizioni contenute nella norma antielusiva possono essere applicate dall'amministrazione finanziaria a fronte del ricorrere congiunto di tre requisiti nel momento in cui si pongono in essere atti o fatti anche collegati tra loro e che sono individuati, in termini di operazioni, dal comma 3 della disposizione normativa:
- assenza di valide ragioni economiche;
- aggiramento di obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario;
- finalizzazione all'ottenimento di riduzione di imposte o di rimborsi altrimenti indebiti e non conseguibili.
Naturalmente, in mancanza anche solo di uno dei requisiti in questione, la norma antielusiva non potrà operare.
Con riferimento all'applicazione concreta in accertamento della disposizione normativa, la questione dibattuta riguarda l'applicabilità delle sanzioni a fronte della maggiore imposta emergente dalla riqualificazione (ai soli fini fiscali) del complessivo disegno posto in essere dal contribuente. Sul punto, la norma infatti prevede, al comma 6, come le imposte o le maggiori imposte accertate in applicazione della norma anti elusiva sono iscritte a ruolo secondo quanto previsto dall'articolo 68 del decreto legislativo sul contenzioso tributario concernente il pagamento dei tributi e delle sanzioni, unitamente ai relativi interessi, dopo la sentenza della commissione tributaria provinciale. Il tema centrale è quello dell'applicabilità in generale delle sanzioni a fronte della riqualificazione del comportamento operato dall'amministrazione finanziaria in sede di controllo.
La conclusione della Corte di cassazione. Sul punto si era aperto un ampio dibattito tecnico dove la linea maggioritaria tendeva a escludere l'applicabilità di sanzioni correlate alla maggiore imposta in ragione del fatto che la sanzione, seppure da considerare in modo indiretto, è la stessa riqualificazione dell'operazione da parte dell'amministrazione finanziaria. In altri termini, posto che il contribuente pone in essere delle operazioni lecite da un punto di vista civilistico, le stesse possono essere diversamente valutate dall'organo di controllo fiscale che provvede ad individuare, in quella fattispecie, l'operazione ritenuta fisiologica. Questo comportamento del contribuente non è finalizzato alla evasione ma all'aggiramento di disposizioni normative con la conseguenza che non scatterebbe in alcun caso il presupposto per l'applicazione delle sanzioni di natura amministrativa. Da un punto di vista giurisprudenziale, si sono succedute molte decisioni delle commissioni di merito che, in linea con quanto sopra descritto, hanno affermato di fatto l'inapplicabilità delle sanzioni in caso di contestazione ex articolo 37-bis del dpr n. 600 del 1973 (Ctp di Milano n. 278 del 2006, Ctp Salerno n. 378/2009, Ctp Vicenza n. 6 del 2009) vuoi per il mancato espresso riferimento alle sanzioni stesse nella norma che sulla base della considerazione in base alla quale nel caso di specie è la riqualificazione dell'operazione la reale sanzione prevista. Peraltro, in tema di abuso di diritto, evocato nella pronuncia della Cassazione di ieri, la stessa Cassazione ebbe modo di affermare, nella sentenza n. 12042 del 2009, l'inapplicabilità delle sanzioni per obiettiva incertezza della disposizione normativa. Ciò posto, invece, le indicazioni che sono arrivate ieri dai giudici vanno in direzione del tutto contraria. Il ragionamento che viene svolto è lineare: tutte le volte in cui vi è dichiarazione infedele, tanto e in quanto vi è maggiore imposta, la sanzione scatta in automatico senza che sia necessario indagare sull'elusività o meno del comportamento. Tale approccio risulta essere rafforzato dal fatto che la norma comunque richiama l'articolo 68 del decreto legislativo n. 546 del 1992 che disciplina la procedura di riscossione frazionata del tributo e delle sanzioni in pendenza di giudizio. Se dunque da un lato come detto, il ragionamento dei giudici è del tutto lineare e tutto sommato semplice, non appare affatto insostenibile la tesi contraria. L'elusione è tema comunque opinabile e deve essere comunque tenuto in considerazione l'elemento legato al disconoscimento degli effetti dell'operazione che, in effetti, ben potrebbe rappresentare una sorta di sanzione prevista dall'ordinamento nel caso in cui, evidentemente, il comportamento seguito non fosse manifestamente diretto alla violazione delle norme ma al loro aggiramento.