Le banche e i titoli atipici

L'articolo 2, comma 22 della legge di conversione del decreto legge 138/2011 prevede che ai proventi degli strumenti finanziari emessi a far data dal 20 luglio 2011, utilizzabili per il rafforzamento patrimoniale degli intermediari finanziari vigilati dalla Banca d'Italia o dall'Isvap, si applichi il regime fiscale di cui al dlgs 239/96 (applicabile alle obbligazioni bancarie). La remunerazione di questi strumenti finanziari è deducibile alla stregua degli interessi passivi, con i limiti di legge, fatta salva l'ipotesi che essa sia strettamente connessa agli utili dell'emittente. Nella stessa direzione era intervenuta già nel 2003 la legislazione di Francia e Spagna.

Il tema del rafforzamento patrimoniale delle banche e dei rapporti obbligatori tra capitale primario (Tier 1 Capital) e Rwa (Risk Weighted Assets) è contemplato dalla regolamentazione di Basilea 3, emessa a dicembre 2010 e in vigore entro il 1° gennaio 2013, e prevede l'opportunità di emettere capitale addizionale (Additional Capital). A questo fine gli strumenti finanziari devono avere le seguenti caratteristiche specifiche:

1) la subordinazione rispetto a tutte le emissioni obbligazionarie ordinarie, ma prima delle azioni;

2) la durata, che è molto elevata;

3) il differimento del pagamento degli interessi se l'emittente non ha utili o addirittura se i conti della società non risultano adeguati;

4) l'assorbimento delle perdite laddove il capitale versato e le riserve scendano sotto una soglia minima;

5) la previsione di clausola call a favore dell'emittente che consenta un rimborso anticipato dello strumento.

Con la circolare 10/E del 2005, l'Agenzia aveva precisato che rientrano nella disciplina dei titoli atipici di cui all'art.5, dl 512/1983 i titoli che non presentavano né i requisiti delle azioni, in quanto lo strumento non deve assicurare una partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell'impresa o di uno specifico affare, né i requisiti delle obbligazioni. La norma in commento non ha abrogato la fattispecie dei titoli atipici ma l'ha di fatto sterilizzata con la previsione dell'applicazione del trattamento fiscale previsto per le obbligazioni bancarie. Le preoccupazioni del legislatore per potenziali utilizzi illegittimi di questi strumenti sono superate grazie ai controlli preventivi e continui di Banca d'Italia e Isvap sui soggetti emittenti. Sulla irretroattività della norma, si ricorda che già prima della sua emanazione, autorevole dottrina aveva sostenuto l'applicazione delle disposizioni ex dlgs 239/96 anche ad alcune tipologie di strumenti finanziari analoghi, in particolare ai titoli irredimibili. Queste tesi sono da confermare. In altri termini, anche se gli strumenti finanziari destinati al rafforzamento patrimoniale delle banche emessi prima del 20 luglio 2011 non rientrano nella fattispecie tipica prevista dalla norma, quest'ultima non ha istituito un «quartum genus», cioè strumenti finanziari diversi dalle azioni, dalle obbligazioni e dai titoli atipici, ma ha qualificato come similari alle obbligazioni alcuni titoli potenzialmente qualificabili come atipici nella precedente disciplina. Analoghe conclusioni si possono quindi raggiungere anche con riferimento a strumenti finanziari emessi prima del 20 luglio 2011, purché con caratteristiche sostanzialmente identiche, sebbene la verifica debba essere effettuata caso per caso e la qualificazione non sia così automatica.