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Enasarco, ritorno al pubblico

del 27/09/2011
di: La Redazione
Enasarco, ritorno al pubblico
Nell'attuale discussione circa la natura e le funzioni della previdenza privatizzata, riteniamo opportuno pubblicare uno stralcio del parere formulato lo scorso 11 marzo dall'Avcp (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) circa la posizione degli enti di previdenza e di assistenza obbligatoria (quindi con funzioni e «finalità di chiara impronta pubblicistica») e sulla qualificazione, come organismi di diritto pubblico, degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, ai fini dell'applicazione a essi del «Codice dei contratti pubblici».

«L'ordinamento, infatti, non sempre chiarisce esplicitamente la natura pubblica di un soggetto, cosicché si rende necessario addivenire, in via interpretativa, a una corretta qualificazione (...) La problematica in esame si pone, quindi, con riguardo a una serie di enti che, pur rivestendo una forma tipicamente privatistica, sono sottoposti dal legislatore a una disciplina per larga parte derogatoria rispetto a quella di diritto comune, sintomatica, da un lato, di un peculiare legame con il soggetto pubblico e, dall'altro, della strumentalità di detti enti rispetto al conseguimento di finalità di chiara impronta pubblicistica (...) A mente dell'art. 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18/Ce e dell'art. 3, comma 26, del Codice dei contratti, che ne costituisce attuazione, si definisce organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria: (I) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale; (II) dotato di personalità giuridica; (III) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.(...). I criteri enumerati sono stati oggetto di elaborazione giurisprudenziale, orientata all'accoglimento di una nozione che, al di là della veste giuridica, conduca a una qualificazione sostanziale del soggetto considerato, a prescindere da indici prettamente formalistici (...) L'art. 1, comma 10-ter, del dl n. 162/08 stabilisce che, ai fini dell'applicazione del Codice dei contratti, «non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al dlgs n. 153/99, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni», a patto che gli stessi non usufruiscano di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'art. 1 del dlgs n. 509/94 e di cui al dlgs n. 103/96 e fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture. Gli enti di cui trattasi sono stati trasformati in persone giuridiche private dal dlgs n. 509/94, il quale, all'art. 1, comma 2, stabilisce che «gli enti trasformati continuano a sussistere come enti senza scopo di lucro e assumono la personalità giuridica di diritto privato, ai sensi degli articoli 12 e segg. c.c. (...) rimanendo titolari di tutti i rapporti attivi e passivi dei corrispondenti enti previdenziali e dei rispettivi patrimoni». Il terzo comma dello stesso articolo precisa che «gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione». Come già osservato dall'Autorità (cfr. deliberazione n. 14 del 25/2/09), la questione circa la natura degli enti previdenziali privatizzati va risolta verificando la ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 3, comma 26, del Codice dei contratti. Sulla base di una simile analisi, non possono sussistere dubbi in merito alla ricorrenza, nel caso in esame, dei requisiti della personalità giuridica e dell'istituzione per il soddisfacimento di interessi di carattere generale. Con riguardo al primo profilo, è lo stesso art. 1, comma 2, del dlgs. n. 509/94 ad attribuire la personalità giuridica agli enti in esame. Quanto poi ai fini perseguiti, il medesimo decreto statuisce che gli enti previdenziali privatizzati continuano a svolgere attività previdenziali e assistenziali a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione. Pertanto, l'attività istituzionale consiste, anche dopo la privatizzazione, nel curare e provvedere ai bisogni previdenziali e assistenziali di determinati soggetti, i quali sono tenuti ex lege all'iscrizione e alla contribuzione. A riguardo, si rileva che l'articolo 38 della Costituzione sancisce come diritto fondamentale dei lavoratori, cui lo stato è tenuto a provvedere, l'assicurazione di mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia. Risulta, quindi, evidente che l'attività di cura e soddisfacimento di tali bisogni, riconosciuti dalla Costituzione e propri della generalità dei lavoratori, ha natura pubblicistica e che tale natura, stante il perdurante obbligo di iscrizione e contribuzione, deve ritenersi immutata anche dopo la privatizzazione a opera del dlgs n. 509/94. Per ciò che concerne il terzo parametro, l'influenza pubblica dominante deve ritenersi sussistente dal momento che la contribuzione obbligatoria di tipo solidaristico, posta a carico degli iscritti, realizza una forma indiretta di concorso finanziario dello stato. E infatti, pur essendo previsto (art. 1, comma 3, dlgs n. 509/94) che, agli enti previdenziali privatizzati, «non sono consentiti finanziamenti pubblici diretti o indiretti, con esclusione di quelli connessi con gli sgravi e la fiscalizzazione degli oneri sociali tuttavia, la contribuzione obbligatoria sancita dalla stessa norma rappresenta comunque una erogazione di denaro riconosciuta all'ente ex lege: essa, sebbene non integri una obbligazione formalmente tributaria, è idonea a integrare lo schema del finanziamento pubblico». L'interpretazione che precede è avvalorata sia dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 4364/05; Tar Lazio, Roma, sez. III bis, 4 n. 30034/10), secondo cui «se la contribuzione obbligatoria posta a carico degli iscritti dell'ente realizza una forma indiretta di concorso finanziario dello stato, sussiste la condizione (finanziamento pubblico o altri ausili finanziari pubblici) che vale a includere la sussunzione delle associazioni e delle fondazioni (già enti di diritto pubblico e poi trasformati in enti di diritto privato) tra gli organismi di diritto pubblico»), sia dalla Corte dei conti (cfr. nota del 7 agosto 2009, prot. n. 2980, della sezione del controllo sugli enti) e dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. CGCE sent. 11 giugno 2009, causa C-300/07, secondo cui «l'art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c, prima alternativa, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004/18/Ce, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che sussiste finanziamento maggioritario da parte dello stato quando le attività di casse pubbliche di assicurazione malattia sono finanziate in via principale mediante contributi, a carico degli affiliati, imposti, calcolati e riscossi in base a norme di diritto pubblico come quelle oggetto della causa principale. Siffatte casse di assicurazione malattia devono essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell'applicazione delle norme di tale direttiva»). A ciò si aggiunga che gli artt. 2 e 3 del dlgs n. 509/94 evidenziano numerosi momenti di ingerenza e intervento dello stato nell'attività gestionale, amministrativa e contabile degli enti previdenziali privatizzati, riconducibili alla nozione di controllo di cui alla definizione di organismo di diritto pubblico: la possibilità di commissariamento da parte del ministro del lavoro e delle politiche sociali in caso di disavanzo economico-finanziario o di gravi violazioni da parte degli organismi di amministrazione (art. 2, commi 4 e 6), la vigilanza del ministero del lavoro, unitamente al ministero dell'economia e delle finanze, in forma di approvazione dello statuto, dei regolamenti e di ogni eventuale modifica degli stessi (art. 3, commi 1, 2 e 3), il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie esercitato dalla Corte dei conti. Pertanto, gli enti previdenziali che dispongono di indirette forme di finanziamento pubblico, a motivo della contribuzione obbligatoria, devono essere qualificati alla stregua di organismi di diritto pubblico: da ciò discende l'applicabilità della disciplina dettata dal codice dei contratti».

In buona sostanza l'Autorità di vigilanza richiama l'attenzione su alcune discrepanze gravi insite nel paradosso che organismi trasformati in persone giuridiche private dal dlgs n. 509/94 possano svolgere funzioni di carattere e chiara impronta pubblicistica, atteso che tale circostanza contrasti con quanto previsto dal Codice dei contratti e con quanto ispirato in proposito dalle norme comunitarie in materia.

Al centro del nodo da sciogliere, in particolare è l'art. 1, comma 10-ter del dl n. 162/08, il quale rileva (di fatto) la contraddizione fra il carattere privatistico della forma giuridica di quegli enti e la funzione pubblica rivestita concretamente e comprovata da almeno uno degli elementi che fanno da corollario all'eccezione ammessa dallo stesso art. 1 del dl 162/08. In definitiva, la sussistenza o meno delle caratteristiche che fanno di un ente di previdenza (o Casse previdenziali privatizzate) un istituto di diritto pubblico, al di là (se non in aperta contraddizione) della forma costitutiva convertita in persona giuridica privata, nel nostro caso, non è altro che il concorso pubblicistico previsto dalla contribuzione obbligatoria (ex lege) che fa dell'Ente, di fatto, una struttura «partecipata» dallo stato. L'Autorità di vigilanza, nello specifico chiede naturalmente una risoluzione normativa che tenda a risolvere la contraddizione rimuovendo le cause di inapplicabilità dell'art. 1, comma 10-ter del dl 162/08. Tale parere, seppur inerente l'applicazione del regime di appalto pubblico, non è altro che un chiarissimo esempio della richiamata necessità di chiarezza circa la natura, il ruolo, la funzione e il futuro stesso degli enti istituiti dalla legge 509/94, tra cui l'Enasarco.

«Con particolare riferimento alla cassa degli agenti e rappresentanti di commercio, qualificato ente privatizzato di previdenza integrativa obbligatoria», afferma Loretto Boggian, vicepresidente Federagenti Cisal, «riteniamo che, nello sciogliere tali nodi, le opzioni siano sostanzialmente due. La prima, tornare all'essenza di ente di diritto pubblico a tutti gli effetti (ma la scelta si pone in maniera difficile e oltremodo improbabile); la seconda, la confluenza dell'Enasarco nella struttura della previdenza centrale, ma con una ben determinata e specifica autonomia all'interno dell'Inps della previdenza degli intermediari. Quest'ultima soluzione garantirebbe, nell'ambito di un sistema ben protetto dal controllo pubblico quale è quello dell'Inps, una previdenza ad hoc per la categoria degli agenti di commercio. Una operazione che garantirebbe il futuro previdenziale della categoria e che al tempo stesso, portando in dote i circa 4,5 miliardi di euro di patrimonio immobiliare Enasarco, avrebbe immediati benefici effetti anche per le casse dello stato». È opportuno sottolineare come anche l'Ugifai, altra associazione di categoria presieduta dall'ex consigliere di amministrazione Enasarco Carlo Massaro, proprio prendendo le mosse dal sopra richiamato documento dell'Avcp, abbia inviato al ministro Sacconi una nota dichiarandosi favorevole alla confluenza della Fondazione in una gestione separata dell'Inps appositamente creata.

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