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Codice appalti per le public utility

del 20/08/2011
di: di Antonio Ciccia
Codice appalti per le public utility
Public utility obbligate a bandire gare pubbliche per l'acquisto di beni o servizi e, comunque, ad applicare per intero il codice dei contratti pubblici. Lo prevede il decreto sulla manovra economica bis (decreto legge 138/2011), che interviene sull'intero comparto dei servizi pubblici locali. Ma vediamo di illustrare la novità, che obbligano le public utility anche a creare uffici ad hoc per gestire le gare e tutti i relativi pesanti adempimenti (dalla pubblicazione del bando al contenzioso). Rischia di sfumare la possibilità di gestire con gli strumenti del diritto privato (e senza vincoli pubblicistici) l'acquisizione di beni e servizi. L'articolo 4, comma 15, del citato decreto prevede che le società cosiddette «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Si tratta del codice dei contratti pubblici, che disciplina le varie forme di affidamento dei pubblici contratti, nel rispetto delle regole di concorrenza e pubblicità, a partire proprio dalla gara pubblica o comunque di procedure rispettose del principio della par condicio tra le imprese.

L'assoggettamento alle regole del codice dei contratti pubblica comporta l'impossibilità di ricorrere senza alcun vincolo al libero mercato. Il soggetto tenuto alla applicazione del codice dei contratti deve, infatti, muoversi all'interno delle griglie che relegano la trattativa privata a una posizione residuale.

Deve, quindi, applicare le procedure pubbliche, ristrette o negoziate, a seconda dei casi con pubblicazione dei bandi (se previsto) oppure può ricorrere alle procedure in economia o cottimo fiduciario.

L'assoggettamento alle regole del codice dei contratti significa avere personale preparato, in grado di scrivere le gare e di gestire i vari passaggi procedurali, compresi quelli relative alle fasi precontenziose e contenziose di recente modificate dal codice del processo amministrativo (dlgs 104/2010).

Si tratta di passaggi procedurali in cui la società deve individuare responsabili del procedimento, seggio di gara, commissioni aggiudicatrici e deve curare tutti gli adempimenti connessi, dalle determinazioni a contrarre, alla pubblicazione dei bandi di gara (a seconda dei casi sulla gazzetta ufficiale, anche europea), alle comunicazioni e agli avvisi, ai rapporti con l'autorità di vigilanza sui contratti pubblici (dalla richiesta del cig alle segnalazioni di notizie negative sul conto delle imprese concorrenti o esecutrici). Inoltre si applicano le regole sulla tracciabilità dei pagamenti e sulla indicazione del cig sui documenti di pagamento.

Tutto ciò, in base al decreto sulla manovra bis, è a carico che delle società cosiddette «in house» e delle società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali.

Tutte le società che gestiscono servizi pubblici locali devono applicare il codice dei contratti pubblici. E se questa disciplina non pone problemi per la società in house, che rappresentano il braccio operativo dell'ente pubblico, il quale esercita sulle stesse un controllo analogo a quello esercitato su un proprio ufficio, forti ripercussioni si avranno invece sulle società miste, in cui vi è la presenza di un socio privato. Tra l'altro, molto spesso, nella prassi ci si aspetta che la società mista possa costituire uno strumento per operare in maniera più snella, a partire dalla deroga alle regole della evidenza pubblica per l'acquisizione di beni e servizi.

La società mista che gestisce un pubblico servizio (public utility) è, invece, sotto questo profilo interamente equiparata all'ente pubblico. Di questo occorrerà darne conto, con una disposizione chiarificatrice, all'interno dei contratti di servizio tra ente e public utility; inoltre l' ente committente deve esercitare attività di vigilanza e controllo sul rispetto del codice dei contratti da parte della società mista.

Va sottolineato, comunque, che l'articolo 4, comma 15, del decreto 138/2011 fa riferimento espresso ai contratti di acquisizione di beni e servizi, mentre non si riferisce, almeno sul piano letterale, alla aggiudicazione di contratti relativi a lavori.

In conseguenza dell'articolo 4, comma 15, citato si allarga la platea dei soggetti tenuti all'applicazione del codice dei contratti pubblici.

A tale proposito si deve ricordare che il decreto 131/2011 ricomprende le società in house nell'ambito pubblico anche per un altro profilo: le società cosiddette «in house» affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità che saranno definite con decreto ministeriale.

Gli enti locali dovranno vigilare sull'osservanza, da parte delle società in house al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.

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