Dubbia risulta la conformità alla riserva di legge ex art. 23 Cost. della scelta non solo di delegare a un decreto del Mef, per di più non regolamentare, sotto la parvenza di disposizioni attuative, decisioni a contenuto discrezionale, ma anche e soprattutto di far integrale rimando alla «normativa tributaria statale vigente in uno degli stati membri dell'Ue». In tal modo si rinvia l'individuazione del regime fiscale delle imprese e dei loro collaboratori ad atti emanati da organi legislativi, se non amministrativi, di altri stati membri, senza per di più subordinare tale rinvio al rispetto né di criteri direttivi, né dei principi costituzionali, esponendoli alle decisioni degli organi medesimi per il triennio di efficacia dell'opzione.
Ma v'è di più. La concessione della facoltà di optare per l'applicazione della normativa tributaria soltanto a branch di società comunitarie o a società con soci comunitari sembra in contrasto con il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. Il legislatore è libero di riservare un diverso trattamento fiscale alle imprese che si trovino in una diversa situazione, ma tale libertà è soggetta al limite della ragionevolezza.
È irragionevole riservare un trattamento fiscale più favorevole alle imprese di nuova costituzione comunitarie o con soci comunitari rispetto a quello riservato alle altre imprese di nuova costituzione e, in primis, a quelle italiane o con soci italiani. Tale diverso trattamento è ingiustificato non solo perché la costituzione di nuove imprese comporta nuovi investimenti e posti di lavoro, ma anche perché è la costituzione di imprese nazionali che deve essere con più forza promossa per garantire che nuovi investimenti e posti di lavoro durino nel tempo, essendo meno probabile che tali imprese lasceranno l'Italia.
È sulla legittimità comunitaria che i dubbi sono più rilevanti. In effetti, il principio di non discriminazione ex art. 18 Trattato Fue non vieta le discriminazioni alla rovescia e cioè a danno dei nazionali poiché tale principio opera solo «nel campo di applicazione dei Trattati» e quindi solo per fattispecie soggette al diritto comunitario. Del resto, il Codice di condotta sulla tassazione delle imprese considera sì come potenzialmente dannose le misure che comportano un livello di tassazione significativamente inferiore rivolte a società con soci non residenti, ma esso ha valore solo politico. Tuttavia il regime di attrazione non sembra compatibile con il divieto di aiuti di Stato alle imprese ex art. 107 Trattato Fue in quanto comporta la concessione con risorse statali di un regime fiscale di favore derogatorio di quello generale soltanto a talune delle imprese appartenenti a settori che possono essere aperti a scambi intracomunitari. La selettività di tale regime non può essere esclusa per il fatto che è destinato alle sole imprese comunitarie che intraprendano nuove attività in Italia. Tali imprese, una volta stabilite in Italia, ricadono nell'ambito di applicabilità del predetto divieto, posto che esso si rivolge a tutte le imprese che offrano beni e servizi in concorrenza sul territorio dello stato membro. Di qui l'auspicio che i dubbi esposti siano superati per evitare che le imprese si trovino poi a dover versare con gli interessi le minori imposte pagate.
*comitato di redazione Sfef