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Le esenzioni dal reato di bancarotta fraudolenta preferenziale

del 07/06/2011

Le esenzioni dal reato di bancarotta fraudolenta preferenziale

Un sistema improntato su una logica di conservazione dell’impresa era completamente estraneo al legislatore del 1942, considerato che la ratio a fondamento dell’esercizio provvisorio dell’attività commerciale era legato all’esclusivo soddisfacimento dei creditori, piuttosto che alla conservazione del complesso produttivo.

L’aporia di fondo legata al difficile contemperamento dei diritti degli stakeholders con le esigenze di prosecuzione dell’attività d’impresa, non poteva che condurre il legislatore a continui interventi che avessero lo scopo di “combinare” la regolazione della crisi con il soddisfacimento dei creditori. Da qui l’inevitabile questione – che ha occupato per lungo tempo la dottrina - legata all’interazione tra la disciplina relativa alla composizione della crisi fondata su intese tra creditore e debitore e l’apparato sanzionatorio penale.

Del resto nel procedimento volto alla gestione del programma d’intervento finalizzato al ripristino dell’attività economico – finanziaria dell’impresa, alto era per i creditori il rischio di imputazione di responsabilità di natura penale ex art. 216, terzo comma, L.F. per comportamenti dolosi: rischio che, diversamente, perdeva qualsivoglia rilevanza solo nel caso in cui vi fosse certezza di superamento della crisi.

Ebbene, l’art. 48 d.l. 31 maggio 2010, n. 78 che ha introdotto l’art. 217 bis tra le disposizioni della legge fallimentare costituisce l’epilogo normativo di indiscutibile portata delimitativa della responsabilità penale scaturente dalle fattispecie incriminatrici relative alla bancarotta preferenziale e alla bancarotta semplice.

La ratio sottesa alla riformulazione del reato di bancarotta è quella di coordinare l’autonomia negoziale dell’imprenditore con la tutela della par condicio creditorum.

In sostanza, il pagamento da parte dell’imprenditore a favore di un determinato creditore a danno di altri perde la sanzionabile natura “preferenziale” nel momento in cui questo “sia compiuto esclusivamente in esecuzione di un programma di interventi finalizzato – secondo le cadenze espressamente fissate dalla legge – al ripristino dell’equilibrio economico – finanziario dell’attività d’impresa”.

Sarà, pertanto, l’idoneità dell’atto di assolvimento di determinati debiti, nonché il raggiungimento del risultato prospettato che “depenalizzerà” la condotta dell’operatore di mercato ormai fuori dal pericolo di definitiva dichiarazione di fallimento.

Ebbene, rubricata Esenzione dai reati di bancarotta, la nuova disposizione è stata introdotta dal comma 2 bis dell’art. 48 della suddetta legge ed indica i pagamenti e le operazioni “esentati” dall’applicazione delle disposizioni incriminatrici della bancarotta preferenziale ex art. 216 terzo comma e della bancarotta semplice ex art. 217 L.F..

Si tratta di pagamenti nonché di operazioni compiuti in esecuzione:

  • di un concordato preventivo;
  • di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato;
  • del piano di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d).

In particolare, rientrano nell’alveo della norma in commento gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse al debitore sui beni, purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria della stessa.

È, pertanto, assolutamente necessario che le operazioni di composizione negoziale della crisi d’impresa abbiano come unico obiettivo quello di “salvare” l’impresa in crisi.

L’idoneità a conseguire detto risultato deve essere attestata da un professionista qualificato, il quale è tenuto a verificare la congruità di quanto approntato con il risultato che si vuole conseguire.

Dott.ssa Marta Anna Belgiovine
Responsabile Centro Studi Loconte & Partners Studio Legale e Tributario

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