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Bancarotta fraudolenta e dissesto dell'impresa

del 08/07/2010

Bancarotta fraudolenta e dissesto dell'impresa

TRIBUNALE DI MONZA, Ufficio G.I.P. - Ordinanza 21 maggio 2008
Giudice Tranquillo

Bancarotta fraudolentaNesso causale fra il falso in bilancio e il dissesto dell'impresaEsclusione (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, articolo 223, co. I e co. II, n. 1). E' punibile ai sensi dell'art. 223, co. II, n. 1 della Legge Fallimentare la falsificazione del bilancio che abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società (in collaborazione con la Camera Penale di Monza).

ESCLUSA LA RESPONSABILITA’ PER BANCAROTTA FRAUDOLENTA SE NON VI E’ PROVA CHE IL FALSO IN BILANCIO ABBIA CAUSATO IL DISSESTO DELL’IMPRESA.

La decisione: Con ordinanza in data 21/5/2008 il Giudice per l’udienza preliminare presso il Tribunale di Monza escludeva la responsabilità dei tre amministratori di una s.r.l., rinviati a giudizio per il reato di cui all’art. 223 c. I e II Legge Fallimentare in relazione agli artt. 2621 e 2622 c.c., in quanto dalle risultanze processuali non “pare provato al di là di ogni ragionevole dubbio che il dissesto sia stato causato dall’apposizione nelle scritture contabili e nel bilancio della voce in esame. In altri termini non vi è prova alcuna del fatto che la stessa (la falsa apposizione n.d.r.) avrebbe determinato il dissesto, significativamente incidendo sui debiti dell’impresa, per via del fatto che tramite l’apposizione della posta in esame fornitori e banche siano state indotte a concedere credito (e di riflesso ad aumentare il debito dell’impresa)”. Residua, secondo il G.U.P., al massimo, una responsabilità ex art. 217 Legge Fallimentare in relazione alla quale gli atti venivano restituiti alla Procura ex art 521 comma II c.p.p.

La vicenda: L’ordinanza sopra citata viene emessa all’esito del procedimento penale, aperto dalla Procura della Repubblica di Monza, nei confronti dei soci amministratori di una società di capitali che, dichiarata fallita qualche mese prima, aveva iscritto nei bilanci degli ultimi due anni, precedenti la dichiarazione di fallimento, false dichiarazioni e, in particolare, aveva esposto crediti inesistenti afferenti a non meglio identificate fatture da emettere, così esponendo un risultato di utile in luogo dell’effettiva perdita di esercizio.
Da qui l’imputazione per bancarotta fraudolenta commessa con le condotte di cui all’art. 2621 c.c. ovvero mediante la falsificazione del bilancio e delle altre scritture contabili.
Il difensore degli imputati chiedeva di definire il procedimento con il giudizio abbreviato, condizionato all’escussione del proprio consulente contabile al quale era stato conferito l’incarico di analizzare la contabilità della società nel periodo precedente la dichiarazione di fallimento e, in particolare, nei periodi antecedente e successivo le false appostazioni contabili.
Più specificamente veniva richiesto al consulente di verificare l’eventuale sussistenza di un nesso causale fra il falso in bilancio, non contestato dagli imputati, e la difficoltà della società di adempiere alle proprie obbligazione che aveva condotto al dissesto.
Il consulente degli imputati, analizzando la contabilità sociale, rilevava che la crisi della stessa fosse risalente di almeno due anni rispetto alla falsificazione.
Applicando, infatti, ai conti sociali gli indici di liquidità corrente e di liquidità immediata (indici che se superiori all’unità permettono di evidenziare lo stato di salute dell’impresa e, qualora inferiori, la difficoltà di attendere alle proprie obbligazioni) si evidenziava come il dissesto dell’impresa fosse già latente da tempo e che, sulla determinazione dello stesso, alcuna influenza aveva avuto la falsa apposizione contabile.
Quest’ultima, infatti, si collocava temporalmente, allorché il dissesto della società era già in atto e, di fatto, non aveva condotto ad alcun aggravamento dello stesso.
Evidenziava, a tale proposito, il consulente che la dichiarazione di fallimento avrebbe potuto giungere anche tempo prima della falsa appostazione contabile e che il ritardo era stato determinato, esclusivamente, dalla tipologia dei principali creditori sociali.
Altro aspetto interessante che emergeva dall’esame del consulente di parte, infatti, era la tipologia dei principali creditori dell’impresa fallita.
Il debito della società, infatti, era rappresentato in larga misura da debiti erariali e gli unici creditori sociali erano l’Inps e l’Esatri, enti che si caratterizzano, da un lato, dalla lentezza con la quale procedono al recupero dei loro crediti e, dall’altro, per il fatto di non essere creditori, quali banche e fornitori, portati all’analisi dei bilanci delle società al fine di concedere ulteriore credito.
Questo dato è ulteriormente importante al fine di valutare l’incidenza della falsa appostazione contabile nella vicenda in esame, e per comprendere la decisione alla quale è giunto il GUP.
E’ evidente infatti che se gli unici creditori sociali sono INPS ed Esatri, nella determinazione dell’entità del credito nei loro confronti alcun rilievo può avere avuto la falsificazione del bilancio.
Gli enti esattoriali, infatti, a differenze per esempio delle banche, non sono portati ad aumentare la loro esposizione creditoria nei confronti di una società laddove la stessa risulti essere sana e con un bilancio attivo.
Il credito di INPS ed Esatri infatti si accresce in virtù di una condotta omissiva del contribuente che, appunto, omette il versamento delle ritenute ovvero dei contributi obbligatori.
Per gli enti previdenziali e per l’entità del loro diritto di credito è dunque assolutamente indifferente che la società abbia un bilancio positivo ovvero negativo.
La dichiarazione di fallimento evidenziava, quindi, il consulente di parte, fondata su domande degli enti previdenziali, prescinde dalle false appostazioni contabili e, soprattutto, può intervenire in maniera del tutto indipendente dalla stessa.
Le considerazioni cui era giunto il consulente di parte trovavano riscontro anche nella relazione ex art. 33 Legge Fallimentare e nelle dichiarazioni rese dal curatore in sede di giudizio abbreviato.
Quest’ultimo, infatti, pur riconoscendo la sussistenza della falsa appostazione contabile, ammetteva altresì che lo stato di insolvenza della società era riconducibile ad una progressiva perdita di fatturato e di marginalità nelle vendite, che da tempo interessava l’impresa e che, comunque, era databile prima della falsa appostazione contabile.
Le risultanze processuali quindi avevano permesso di escludere un qualsiasi nesso causale fra la falsa appostazione e il dissesto che aveva condotto alla dichiarazione di fallimento.
E soprattutto avevano permesso di affermare che alla dichiarazione di fallimento si sarebbe giunti anche in assenza dell’illecito di cui all’art. 2621 c.c.
Da qui la decisione del GUP di escludere la responsabilità degli imputati per il reato di cui all’art. 223 L.F. non essendovi prova che la falsa appostazione contabile avesse determinato il dissesto aumentando l’esposizione debitoria dell’impresa.
Residua, però, a parere del GUP una responsabilità per bancarotta semplice.
I principi di diritto applicati dal GUP Al fine di comprendere la decisione del GUP occorre evidenziare che la vicenda sopra analizzata si colloca dopo la riforma del diritto societario intervenuta con il D.lgs 61/2002.
Come è noto, detta riforma ha apportato delle modifiche sostanziali alla fattispecie criminosa di cui all’art 223 L.F., in relazione all’art. 2621 c.c., trasformata da reato di pericolo in reato di evento.
Se, infatti, prima delle riforma, per l’incriminazione, era sufficiente che vi fosse una falsa appostazione contabile seguita temporalmente dalla dichiarazione di fallimento, senza necessità che vi fosse un nesso eziologico fra condotta ed evento, oggi perché la falsificazione del bilancio possa essere punita ai sensi dell’art. 223 Legge Fallimentare, occorre che via sia un rapporto di causa effetto tra il falso e la dichiarazione di fallimento o, meglio, con la causazione del dissesto della società da intendersi quale incapacità di attendere regolarmente alle proprie obbligazioni.
Se la falsa appostazione contabile non è causa del dissesto, ovvero si pone temporalmente in un momento in cui il dissesto è già esistente e già tale da giustificare la dichiarazione di fallimento, la stessa non sarà punibile con le rigide sanzione previste dalla legge fallimentare.
L’art. 223 Legge Fallimentare, dopo le modifiche apportate dalla riforma del diritto societario, punisce, invero, gli amministratori che, letteralmente, hanno cagionato il dissesto della società commettendo fra gli altri i fatti previsti nell’art. 2621 cc. ovvero esponendo nei bilanci fatti non rispondenti al vero.
Siamo quindi di fronte oggi ad un reato di evento, come è facilmente desumibile dall’uso, da parte del legislatore, del verbo “cagionare”, con la conseguente necessità, per la sua integrazione, di un nesso di causalità fra la falsa appostazione contabile ed il dissesto della società.
Applicando quindi i principi della causalità di cui all’art. 40 c.p., occorre che quest’ultimo sia stato in qualche modo determinato o comunque agevolato dalla falsa appostazione contabile in maniera tale che, eliminando il falso, non si avrebbe l’insolvenza e, quindi, la dichiarazione di fallimento.
Il dissesto della società e la dichiarazione di fallimento devono, in altre parole, essere conseguenza diretta del comportamento falsificatore dell’amministratore e si presentano come l’evento della fattispecie di reato.
Perché possa dirsi integrata la fattispecie in esame occorre quindi verificare in concreto che il falso in bilancio sia precedente e determinante del dissesto e non successivo e ininfluente rispetto ad un dissesto già verificatosi e in atto da tempo.
E’ da escludere, vista la nuova formulazione della norma, che la stessa sia destinata a punire condotte che abbiano aggravato una situazione di dissesto già esistente.
Detta interpretazione della norma in esame è quella formulata tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza dominante.
A tale proposito si può richiamare quanto scritto dall’illustre Renato Bricchetti in Guida al diritto edizione n. 16 del 27/4/2002, nell’immediatezza della riforma del diritto societario.
Dice infatti il giurista “la punibilità a titolo di bancarotta impone che la commissione del fatto integrante il reato societario abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto. Il fatto integrante l’illecito societario deve determinare una situazione aziendale in presenza della quale la pronuncia del tribunale fallimentare diventi un atto dovuto”. Ed ancora “al giudice sarà in concreto rimessa la valutazione intesa a verificare che il falso in bilancio non sia successivo a un dissesto già verificatosi perché in tal caso non potrebbe dirsi che la commissione del fatto di cui all’art. 2621 c.c. abbia cagionato il dissesto della società. La disposizione fallimentare in esame d’altra parte non è destinata a punire la commissione di fatti che abbiano aggravato un dissesto già esistente”.
D’altronde questa interpretazione è stata sposata pienamente anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte (sezione V 3/6/2002 n. 21535), la quale ha evidenziato che “appare evidente che non può bastare la commissione di un falso in bilancio in connessione semplicemente temporale con una sentenza dichiarativa di fallimento della società, ma il reato societario viene assunto come condotta volta a provocare il dissesto della società come evento sostanziale” .
Ciò è stato ribadito anche da sezione V, 16/10/2002 n. 34621.
Come già detto, quindi, il reato di bancarotta documentale è divenuto un reato di evento in cui l’evento è rappresentato dal dissesto della società e dalla dichiarazione di fallimento che devono essere state in qualche modo determinate o comunque agevolate dalla condotta di falso in bilancio.
L’applicazione di detti principi nell’ordinanza commentata
L’ordinanza del GUP oggetto del presente commento pare abbia accolto, se pur parzialmente, la nuova lettura dell’art. 223 Legge Fallimentare e del reato di bancarotta fraudolenta fallimentare.
Il GUP infatti ha escluso la responsabilità degli imputati per il grave reato a loro contestato difettando, sulla base dell’analisi della contabilità sociale da parte del consulente, la prova al di là di ogni ragionevole dubbio del nesso di causalità fra la falsa appostazione contabile, il dissesto e la dichiarazione di fallimento.
Come in ogni reato di evento, anche in questo caso quindi per aversi la condanna occorre la prova, secondo i dettami dell’art. 533 c.p.p., che l’evento (in questo caso il dissesto) sia riconducile secondo lo schema di cui all’art. 40 c.p., alla condotta illecita (in questo caso la falsificazione) del prevenuto.
Interessante nella decisione in esame è anche il commento relativo alla tipologia dei creditori che possono essere tratti in inganno dalla falsa appostazione.
Il GUP infatti evidenzia che la responsabilità è da escludere in quanto non vi è prova che fornitori e banche siano state indotte dalla falsificazione a concedere credito e di riflesso ad aumentare il debito dell’impresa.

Nell’analizzare i casi di bancarotta documentale occorrerà, quindi, anche indagare sulla idoneità della falsa appostazione ad ingannare i creditori portati per effetto della stessa a concedere ulteriore credito alla impresa che andrà così ad aumentare la propria posizione debitoria. Idoneità che nel caso in esame difetta posto che i creditori sono rappresentati da INPS ed Esatri.

Il GUP del Tribunale di Monza però non accoglie pienamente la lettura data alla nuova norma dalla dottrina e giurisprudenza dominante, secondo le quali la responsabilità ex art. 223 L.F. va esclusa altresì anche allorché il falso in bilancio si sia limitato ad aggravare una situazione di dissesto già esistente.
Secondo il GUP, infatti, “l’aggravamento di un dissesto già esistente rientra nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 223 c. II n. 1 L.F.” posto che “diversamente si darebbe licenza di saccheggiare l’impresa una volta entrata nella fase di dissesto”.
A parere di chi scrive, però detta lettura la quale esclude la responsabilità per bancarotta fraudolenta solo nel caso in cui il falso in bilancio non abbia materialmente causato il dissesto, non appare accoglibile sotto il profilo del principio di tassatività.
Se la norma di cui all’art. 223 punisce il fatto di cagionare il dissesto non possono, in virtù del principio di tassatività, farsi rientrare nella fattispecie de qua condotte che limitandosi ad aggravare una situazione di dissesto già esistente non possono per definizione averlo cagionato.
Sul punto peraltro la giurisprudenza è unanime.
Residua, poi, a parere del GUP una responsabilità per bancarotta semplice in relazione alla quale ha rimesso gli atti al PM per la formulazione di nuova imputazione.
Ritiene cioè il GUP che se il falso in bilancio non può essere punito ai sensi dell’art. 223 Legge Fallimentare lo stesso configura comunque una condotta imprudente degli imprenditori che hanno aggravato il proprio dissesto, non chiedendo il fallimento dell’impresa, e quindi punibile con le sanzioni previste dall’art. 217 Legge Fallimentare.
Ma anche l’imputazione per bancarotta semplice nel caso in esame non ha ragion essere posto che, anche il reato di cui all’art. 217 Legge Fallimentare, è reato di evento con la conseguenza che in relazione ad esso il falso in bilancio potrà essere punito laddove abbia effettivamente aggravato il dissesto.
Aggravamento escluso dal consulente nel caso che ci occupa.
Gli imputati quindi avrebbero dovuto essere assolti perché il fatto contestato non sussiste.

* Componente della Terza Commissione del Comitato scientifico della Camera Penale di Monza


Federica Galbiati, avvocato in Milano

11/07/2010

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