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Chi comanda paga anche i debiti

del 04/09/2010
di: di Pamela Pennesi e Giuseppe Ripa
Chi comanda paga anche i debiti
La società capofila potrebbe essere chiamata a rispondere dei debiti della controllata se si inserisce in modo improprio ed invasivo nella gestione di quest'ultima.

È questo il tranciante monito che si rileva dalla lettura dell'art. 2497 c.c. afferente alla responsabilità per abuso di direzione e coordinamento combinando il tutto, tra l'altro, con gli artt. 2497-sexies e 2497-septies.

Nella pratica troppo spesso questo fenomeno viene sottovalutato anche in un contesto, come quello attuale, in cui esistono grandi imprese che possono collaborare e coordinarsi con altre (ad esempio: i terzisti). La capogruppo, infatti, messa nella condizione di poterlo fare, non tiene un corretto comportamento di direzione e coordinamento ma si spinge oltre fino a sconfinare nell'effettiva ingerenza nella gestione della società controllata imponendo ad esempio vere e proprie strategie di gestione, o politiche economiche e finanziarie del gruppo o ancor peggio delinea processi di pianificazione e controllo delle attività di ogni società controllata.

È qui che il legislatore con le norme innovative contenute negli artt. dal 2497 a 2497 septies ha disciplinato l'attività dei gruppi societari con l'intento, come dice la relazione, di «assicurare che l'attività di direzione e coordinamento contemperi l'interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza».

Responsabilità

La disciplina dettata dall'art. 2497, c.c. pone a carico del soggetto capogruppo una responsabilità diretta nei confronti dei soci delle proprie controllate e dei creditori di queste per il pregiudizio rispettivamente arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale dei primi o per la lesione cagionata alla integrità del suo patrimonio. Ciò tuttavia si verifica nel momento in cui la capogruppo o la controllante svolga effettivamente e fattivamente un'attività di direzione e coordinamento di società nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione, però, dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte a direzione e coordinamento. Quindi tutto ruota attorno al concetto di abuso di tale operatività; l'identificazione del quale però non è affatto agevole. Tanto è vero che, per avere lumi sulla questione, è necessario risalire alla sentenza emessa dalla Sezione prima della Cassazione civile n. 12094 del 27 settembre 2001 secondo la quale può considerarsi abusivo il comportamento suscettibile di convertire una situazione di per sé non illecita in una condotta tale giacchè causativa del danno di cui si pretende il risarcimento. Ed ancora, secondo il Tribunale di Milano del 22 gennaio 2001, tale concetto può anche risiedere nella mancata osservanza dei doveri di correttezza presso la controllata (per esempio: abusare della posizione di supremazia inducendo gli amministratori della controllata a compiere operazioni dannose o sul piano omissivo ovvero inducendoli a non porre in essere attività doverose). Vale a dire inoltre, alimentando la controllata mantenendola in attività nonostante il proprio stato di liquidazione per la sofferta perdita del capitale. Non vi è dubbio come la fattispecie potrebbe ricadere nella sistematica violazione degli artt. 1175 e 1375, c.c. riguardanti, rispettivamente, l'obbligo di comportarsi secondo regole di correttezza e di buona fede.

Trovandosi in tali situazioni, laddove si riesca a dimostrare la sussistenza di siffatta ingerenza, è facile ricadere nella normativa antiabuso. D'altro canto, rifacendosi all'art. 9 della legge n. 192 del 18 giugno 1998 afferente alla disciplina della subfornitura nelle attività produttive vi si legge, ad ulteriore specificazione di quanto si è appenda detto, come sia vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, un'impresa cliente o fornitrice. Deve considerarsi quindi dipendenza economica «la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti». Da ciò è facile desumere quindi una operatività a tutto campo. Non vi è dubbio inoltre, come si affretta a precisare il comma 2 dell'art. 9 della citata legge n 192 del 1998, che l'abuso può bensì «anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto». È dunque in questi precisi parametri che deve ricercarsi, fatta salva la sussistenza di interessi compensativi, di reciprocità l'abuso di diritto.

Le uniche esimenti che si possono addurre risiedono nella insussistenza del danno derivante da un risultato complessivo apprezzabile dell'attività di direzione e coordinamento ovvero laddove il danno risulti integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette. A tal punto il terzo comma dell'art. 2634 c.c. specifica come, in ogni caso, non sia da ritenersi ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.

Operatività della norma

Oltre alla ipotesi base, è necessario a questo punto verificare quale potrebbe essere il perimetro operativo nel quale, per presunzioni, è operativo il suddetto ribaltamento di responsabilità. Sul punto è emblematico rifarsi, tra l'atro, alla disposizione di cui all'art. 2497-sexies nel quale, fatta salva la prova contraria, sia lecito presumere sussistente l'attività di direzione e coordinamento allorquando essa sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o comunque le controlla. Mentre riguardo al primo aspetto è facile rifarsi ai parametri quantitativi stabiliti in materia di consolidati, è la seconda fattispecie che potrebbe dar adito a questioni controverse. In verità non è rinvenibile alcun dubbio allorquando ci s trovi di fronte al controllo di diritto di cui al punto 1) dell'art. 2359. c.c. diversamente da quanto invece sia lecito arguirsi in riferimento alle altre due situazioni di cui ai punti 2) e 3) dell'indicato paradigma normativo (partecipazione non maggioritaria o esistenza di particolari vincoli contrattuali). Al verificarsi di queste è necessario in fatto appurare l'esistenza in concreto della sussistenza del controllo medesimo.

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