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Società semplici vanno escluse dalle gare per gli appalti

del 16/06/2010
di: Andrea Mascolini
Società semplici vanno escluse dalle gare per gli appalti
È legittimo impedire alle società semplici di svolgere attività commerciale e di partecipare alle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici. È quanto afferma il Consiglio di stato, sezione sesta, con la sentenza dell' 8 giugno 2010 n. 3638 che prende in esame la questione dei soggetti legittimati a partecipare agli appalti pubblici, dandone una interessante lettura anche alla luce della recente giurisprudenza della Corte di giustizia. Il punto oggetto della controversia riguardava l'ammissibilità a gare di appalto di società semplici: nella specie si trattava di una società semplice, impresa agricola, che aveva acquisito nel 2004 un ramo di azienda di un'altra società operante del settore, risultando poi attestata Soa per le categorie OG 13 e OS 24). All'epoca dell'attestazione l'Autorità emise un parere affermando che l'attestazione sarebbe stata emessa illegittimamente dal momento che il nostro ordinamento non consente la partecipazione alle gare da parte di società diverse dalle società commerciali. Da qui la revoca dell'attestazione e il ricorso al Tar Veneto che ha accolto la richiesta di annullamento della revoca. Il Consiglio di stato ribalta la decisione di primo grado in adesione alle tesi dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, affermando che le norme nazionali - l'articolo 10 della Legge Merloni all'epoca vigente, ma anche l'articolo 34 del Codice dei contratti pubblici - laddove non consentono alle società semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario. Le norme comunitarie, dicono i giudici, se affermano il principio di libertà di forma del concorrente, tuttavia non escludono che il singolo stato membro disciplini «la capacità giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, vietando a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato». Nel nostro ordinamento è infatti il codice civile (articolo 2249) a impedire alla società semplice di svolgere attività commerciale (riservata alle società «commerciali»). La norma civilistica, si legge nella sentenza «è coerente con l'art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/Ce che lascia agli Stati membri la possibilità di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacità giuridica». Oltre che legittima dal punto di vista comunitario la limitazione dell'attività commerciale viene ritenuta ragionevole e non discriminatoria dal Cds in funzione del peculiare regime della responsabilità della società semplice verso i terzi, rispetto alle società commerciali.

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