Il raggruppamento aggiudicatario della commessa contava fra i propri partecipanti anche alcune società che avevano partecipato alla redazione di parti del progetto preliminare e definitivo. Gli articoli 5 e 12 del disciplinare di gara precludevano, richiamando l'articolo 90, comma 8 del Codice dei contratti pubblici, la partecipazione a tutti coloro che avessero concorso alla redazione del progetto preliminare e/o definitivo dell'opera, ancorché non vi fosse una norma specifica nel Codice (che contempla espressamente soltanto l'incompatibilità fra progettista e appaltatore o concessionario).
In primo grado il Tar del Lazio (sentenza n. 3707/2011) aveva accolto il ricorso del secondo classificato. Il Consiglio di stato ha confermato la pronuncia affermando che la disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, del Codice dei contratti «va reputata quale espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, implicante la più rigorosa parità di trattamento». In particolare occorre, valutare «se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi, propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento». Per i giudici, quindi, non rileva l'assenza di una espressa copertura normativa perché la verifica sulla posizione di vantaggio è comunque funzionale al rispetto dei principi comunitari in materia di libera prestazione di servizi, non discriminazione e trasparenza.
Nel caso di specie, si legge nella sentenza, da un lato il progetto, «ancorché formalmente intestato ad Autovie Venete, risulta elaborato per una parte consistente dalle società aggiudicatarie del contratto» e, dall'altro, «i giudizi dei commissari di gara dimostrano che la positiva valutazione delle offerte tecniche poggia proprio sull'approfondita conoscenza degli elaborati progettuali». Da ciò la dimostrazione del vantaggio competitivo e quindi la conferma della sentenza di primo grado.