Il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali con gli interpelli del 6 luglio u.s. n. 30 e n. 31 ha affrontato una questione sempre più dibattuta relativa alle modalità di fruizione dei permessi per persone con familiari portatori di handicap, regolamentati dalla Legge 5 febbraio 1992 n. 104. Legge che, come si sa è indirizzata alla piena integrazione della persona disabile in tutti gli ambiti della società: scuola, famiglia e lavoro.
Nella prima richiesta di interpello (n. 30) venivano richieste precisazioni in merito all’attribuzione del beneficio per l’assistenza al familiare portatore di handicap grave (ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 53/2000 e del D.M. 21 luglio 2000, n. 278) durante il periodo di svolgimento dell’attività lavorativa da parte dello stesso disabile.
Al riguardo il Ministero del lavoro ha ritenuto di precisare che non sembra conforme allo spirito della normativa porre, a priori, un limite alla fruizione del congedo da parte di colui che assiste il familiare disabile (…) perché l’assistenza si può sostanziare in attività collaterali ed ausiliarie rispetto al concreto svolgimento dell’attività lavorativa quali l’accompagnamento da e verso il lavoro ovvero attività di assistenza. Pertanto alla luce dell’attuale normativa il diritto alla fruizione del congedo de quo da parte del familiare non può essere precluso, a priori, nei casi in cui il disabile svolga, per il medesimo periodo, attività lavorativa.
Nel successivo interpello n. 31, invece, si chiedono chiarimenti relativi alle modalità di fruizione dei tre giorni di permesso mensile, frazionabili in permessi orari, per quanto concerne il preavviso con il quale tale permesso deve essere richiesto dal lavoratore avente diritto; il soggetto datore di lavoro o dipendente che stabilisce le date di fruizione di tale permesso e, infine, sulla facoltà del dipendente di modificare unilateralmente la giornata programmata per la fruizione del permesso spostandola ad altra data.
Al riguardo il Ministero del lavoro evidenzia come la ratio della disciplina sia volta a contemperare la necessità di buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto all’assistenza da parte del disabile. Pertanto il datore di lavoro può richiedere una programmazione dei permessi a cadenza settimanale o mensile nel caso in cui il lavoratore che assista il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza, purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza e segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze. (…) I medesimi principi dovrebbero essere osservati per quanto concerne la possibilità, da parte del dipendente, di modificare la giornata in precedenza programmata, fermo restando che improcrastinabili esigenze di assistenza e qui di tutela del disabile, non possono che prevalere sulle esigenze imprenditoriali.
La questione circa la fruibilità dei permessi è stata oggetto, recentemente, anche del sindacato della Corte di Cassazione che, con sentenza del 22 aprile 2010 n. 9557, ha sottolineato come ai fini della fruizione dei permessi di cui alla Legge n. 104/1992 occorra che l’assistenza al parente o affine entro il 3 grado portatore di handicap, ancorché non convivente, sia in atto, continuativa ed esclusiva. Da ciò consegue l’irrilevanza di una assistenza non piena ed esclusiva ma limitata a contatti telefonici ed indicazioni logistiche, e non continuative nel tempo, bensì ad un arco temporale limitato a 45 giorni l’anno.
Emerge, dunque, la ratio della speciale disciplina introdotta dalla Legge n. 104/1992, che non è tanto quella di assegnare dei benefici ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap, quanto quella di garantire a quest'ultimo un'assistenza. In quest'ottica, sia la normativa sui permessi, sia quella limitativa dei trasferimenti presuppongono l'attualità dell'assistenza (della quale il legislatore si è preoccupato di evitare interruzioni) e la compatibilità della speciale tutela con l'interesse comune.
Anche i giudici di merito sono intervenuti recentemente sul tema, infatti il Tribunale di Forlì, con sentenza 12 marzo 2010, si è occupato di definire nel dettaglio il presupposto per il riconoscimento dello status di portatore di handicap grave e di mettere in luce la finalità della norma per l'applicazione dei benefici previsti ex art. 3 della Legge n. 104/1992.
In particolare, i giudici di Forlì, secondo una stretta interpretazione giuridica del comma 3 dell'art 3 della Legge n. 104/1992 in base al quale la situazione assume connotazione di gravità, qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, prevede il riconoscimento dello status di portatore di handicap grave solo laddove le minorazioni che affliggono la persona siano di entità tale da richiedere uno specifico intervento esterno per superare le difficoltà personali o relazionali del soggetto.
È evidente che nella Legge n. 104/1992 il legislatore pone al centro della tutela la particolare situazione del disabile e, con riferimento a questi, pone attenzione non solo alle esigenze di aiuto nella sfera personale, ma anche in quella relazionale, imponendo, poi, di calibrare caso per caso la valutazione di sussistenza o meno di una necessità di assistenza, a seconda dell'età e delle connesse esigenze di interazione con l'esterno del disabile, eventualmente anche a fini di lavoro.
LabLaw, Studio legale Failla e Rotondi
02/08/2010
